(一)网约车运营模式分类
网约车运营模式尽管根据不同标准可做多种区分,有学者将网约车运营模式分为中介型运营模式、主体型运营模式、混合型运营模式。中介型运营模式中网约车平台承担信息提供者身份,其与司机之间只存在居间关系,但此模式并没有得到《暂行办法》以及学界之肯定,顾本文弃考虑之(理由见下文居间关系之讨论)。主体型运营模式即B2C模式,其含义为“商家对顾客”,由商家线上直接为顾客提供商品或者服务。神州专车平台采取此模式,“专业车辆、专业司机”下,司机与网约车平台签订劳动合同,具有典型的标准劳动关系。混合型模式包含了劳务派遣公司派遣司机和私家车车主自主加盟两种。在劳务派遣模式中,司机与劳务派遣公司签订劳动合同,可以适用我国现行《劳动合同法》之规定,构成法律上的劳务派遣关系。私家车自主加盟模式即C2C模式,意为“顾客对顾客”,是由司机直接向乘客提供客运服务。在此模式下网约车司机作为相对独立的个体加入滴滴平台,并不存在劳务派遣之事实,也不具有强有力的人身隶属关系,其间法律性质判断就变得隐约难以论断。目前网约车巨头滴滴平台即主要采用此模式。
《暂行办法》对此也没有明确的论断,其在第18条只提出平台公司应该结合实际“与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。现实中,多数司机本身具有本职工作或者同时兼任多个平台司机,其与平台签订劳动合同受多方因素影响,司机与平台间法律关系的内容以合作协议调整。
(二)私家车主加盟模式司机与平台法律关系之争论
网约车平台与司机之间用工法律关系性质理论界莫衷一是,在区分不同运营模式下,学者就C2C模式平台与司机间法律关系作出了学理上的认定,主要观点如下:
1.不能认定为劳动关系。私家车车主主动加入网约车平台,在没有与平台签订劳动合同的情况下,网约车司机与平台间的关系无法满足我国《劳动和社会保障关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第1条规定的对劳动者与用人单位从属性判断的标准。学者王天玉从“e代驾”案件切入,认为在我国现行的制度框架下,不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系。其认为,平台公司向司机发送信息完成配对并非构成指令,司机有权拒绝或者不理会;司机报酬以司机提供客运服务本身为依据,并非“安排有报酬的劳动”;司机佩戴公司统一胸卡、穿着公司服装不能作为认定劳动关系的依据。学者肖竹也持该观点。也有不少学者在不承认劳动关系的基础上对司机与平台用工性质作出了更为明确的界定。
(1)居间关系。网约车平台认为其是客运信息的提供者、中间人,其与乘客之间并没有客运合同关系。但是随着《暂行办法》对网约车平台承运人身份的规定,以及网约车利用“四方协议”规避责任的面纱被揭开,该观点无学者支持。在美国学术界,共享经济公司也一般不被认为仅仅是一个被动的“中间人”,虽然他们不采取获得所有权或占有权的实物控制,但他们通过其他方式控制交易,对涉及交易的产品,出租人和承租人进行监管。南卡罗莱纳州也将Uber等网约车公司归属于运输网络公司(“TNCs”),而不是单纯的信息提供者。
(2)承揽关系。网约车平台是定作人,司机是承揽人,司机按照平台要求完成工作,交付工作成果,平台予以报酬,并实施必要的监督检查,符合我国承揽合同要素。也有学者认为,网约车司机属于英国立法例中签订服务合同、自我雇佣的独立承包人,其提供劳务之特征,具备以下承揽关系中结果之债、成果之特定性、承揽合同的人身属性的特点,应该将其关系界定为双重承揽。
(3)偶然合伙。提出该观点的学者认为,专车与顺风车除了价格高低实际并无区别,顺路车车主通过平台公司发布的有偿信息提供运营服务,平台收取信息费合理,顺风车车主与平台公司没有劳动协议,就网约车业务而言,平台公司与私家车车主即是共同出资、共同经营、共享收益,属于典型的偶然合伙。
(4)纳入集体劳动法保障范畴。根据我国现行法律,网约车司机非个人劳动法上的劳动者,亦非集体劳动法上的劳动者。该学者认为,新型用工形式兴起,从属性判断逐渐模糊,可以借鉴日本对于个人劳动者与集体劳动者之界定,在不打破劳动关系认定标准的前提下,将网约车司机纳入工会法的劳动者,并允许相应的代表工会进行团体协商,既可防止劳动关系泛化,又可满足此类劳动者寻求团结的需求。
2.全职司机应该认定为劳动关系,兼职司机不应该认定为劳动关系。在大陆法系国家,德国在劳动关系的判断上以人格从属性为判断标准,但也有学者提出经济从属性与组织从属性概念。穆随心与王昭认为,网约车司机劳动关系认定,应灵活发展人格从属性具体判断标准,即淡化人格从属性之重要程度,以经济从属性、组织从属性和社会保护必要性为考察重点,并得出结论:全职司机以运营收入为其生活来源,其工作为网约车平台公司的重要业务之一,具备经济从属性与组织从属性标准应该认定为平台劳动者;而兼职司机可以较为自由地选择工作时,不以网约车运营收入作为其生活来源,不应该认定为平台劳动者。学者邵蕙菁、方华也持该观点,并认为应该专职从事网约车服务的司机具有与平台签订劳动合同的权利,但其可以主动选择签订劳动合同还是其他协议。
3.非典型性劳动关系。这种观点本质上仍然认定平台与司机存在劳动关系,只是需要对现行劳动关系判断标准进行扩张适用。持该观点的学者认为,“信息社会中劳动者对用人单位的绝对从属性已经弱化,但网约车平台单方面制定运营规则、司机执行其指令并接受其监管的人身从属性依然存在,可以考虑对现有劳动关系认定标准进行扩张解释,将网约车平台与司机之间的关系纳入劳动法调整。”此种扩张表现为在遵循人身从属性原则普通判断标准的基础上,根据平台与司机间实际情况识别依附关系。
(三)网约车司机不是平台内经营者
《电子商务法》第9条第3款对平台内经营者概念做了如下界定,“本法所称平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。实然,网约车司机通过网约车平台提供运输服务,但平台内经营者界定的落脚点仍是经营者身份的判断。《德国民法典》将经营者界定为,“在缔结法律行为时,在从事营利活动或者独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙。”我国学者王建文认为,经营者概念的界定应把握“从事商品生产、经营或营利性服务”的关键点。经营者界定除了应该把握营利性的主要特征,仍需考虑行为主体的独立性。换言之,虽然经营者之间可能存在互相合作关系,但经营者仍是独立从事经营行为的商主体,有自身的名称、商号或者以自然人存在的个体,其与法律概念上的劳动者存在着本质区别。网约车司机并不以自然人身份从事客运服务,否则与“黑车”无异,其是以平台名义从事运输服务,并不是独立的经营者。相较司机而言,平台应该是运输服务的经营者,《暂行办法》亦有此倾向,规定了网约车平台需要承担承运人责任。
网约车司机与平台之间关系如何必须事先充分尊重双方意思自治,应尊重当事人之间的现实关系,如司机已经与平台签订劳动合同则应认定具有劳动关系,若无劳动合同,本文倾向于将网约车与司机之间的用工关系界定为民法上的雇佣关系。
首先,认定劳动关系具有法律适用的困难。第一,网约车平台与司机之间难以完全符合《通知》所谓之劳动关系判断。如上文所述,网约车平台之指令并非强有力约束司机,只是在司机选择接单后,司机提供客运服务行为受平台监督与管道。这种约束完全可以通过民事协议方式作出。在劳动报酬上,虽然司机获得其本身劳务所得之累计(扣除信息费),但是该所得并非由平台安排,完全取决于司机是自主接单后的劳务行为。实际上,他们只在实际为客户工作的时候才得到报酬,即“多劳多得,少劳少得”。网约车平台作为承运人身份的经营者,经营业务是司机提供的客运服务,但即使满足“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的标准,也不足以判断司机与平台之间存在劳动关系。第二,司机无法享有劳动者的所有权利,否则将会导致严重的利益失衡。网约车司机数量众多,若平台完全履行《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动者福利,最低工资,解除劳动关系程序等义务,必将是一笔巨额支出。共享经济作为一种创新型资源配置模式,本就应存共享、自由、便捷的理念,平台公司并无能力完全遵规为之。第三,在现有的法律框架内实现从属性判断的飞跃存在理论和实践上差距。案件的认定必须以法律为准绳,虽然在学理上新型用工形态下,劳动关系认定淡化人格从属性,考虑经济从属性与组织从属性不可否认具有进步意义,同时域外如美国法院也存在工人(雇员)是否在经济上依赖于雇主的“经济可靠性测试”,但在我国无法解决具体案件中法律适用难题。
其次,私家车模式下,若司机与平台之间没有签订劳动合同,则认定为民法上的雇佣关系更为适宜。雇佣关系的边界要宽于劳动关系,其一般包括个别劳动、集体劳动关系以及其他非正规雇佣方式。劳动法出台以后,部分雇佣关系,如产业雇佣关系的法律调整就逐步步出私法领域,成为人们熟知的劳动关系。民法上现存的雇佣关系较劳动关系而言具有不受国家干预,较为薄弱的从属性。虽然我国并未将明确将雇佣关系纳入法律规定之中,《合同法》草案公布时曾出现雇佣合同一章,其第444条规定:“雇佣是当事人一方为他人提供劳务,他方给付报酬的合同”。网约车司机向平台提供客运服务劳务,平台支付与劳务等价的报酬,是合同之债关系,司机与平台间不具有强制的人格从属性,而更多体现为受指派与监督的合作关系。此外,谢增毅认为,民法上的雇佣关系作为债之关系,只具有财产性质,而劳务提供者的保护涉及人权保护的诸多因素,必须关注其安全、健康、休息等权利,平衡劳动者的工作与生活,维护劳动者的自由和人格利益,如此广泛的内容实为债法规则难以容纳。网约车司机从事客运服务只获得财产上的报酬,并未获得劳动法上人格之关怀,也再一次佐证了将网约车司机与平台用工关系界定为民法上的雇佣关系之合理性。
最后,网约车司机与平台之间不构成承揽合同与偶然合伙关系。第一,运输服务并不是典型的承揽合同标的,承揽合同更多的是体现在加工、定作和建筑领域内,承揽合同强调的是完成工作成果,不注重具体过程,而网约车服务更多体现在司机运送乘客的服务过程之中,包括行使的路线、司机的态度等。承揽合同的标的物具有特定性,运输服务本身不是物业就较为普通,不能成为特定标的物。此外,承揽合同是承揽人自担风险的合同,也与国家政策和现实不符。英国法的双重承揽也无法在我国国内法中适用。第二,网约车司机与平台之间并不是偶然合伙。偶然合伙,是指合伙人之间为了特定事项而临时组成的持续时间较短的合伙。持续合伙相比,偶然性合伙中,合伙组织体只是并非以合伙企业的形式加以表现而已。网约车司机与平台间的合作复杂,司机与平台之间仍然具有一定的从属性,只是较为薄弱,并非平等的共同经营主体。
综上所述,C2C模式下的网约车司机应该为民法雇佣关系上的雇员。