(一)合同义务还是法定义务?
“安全保障义务是民法中的诚实信用原则在侵权法领域的扩张,是对交往密切的现代社会所衍生的高风险在法律上的处置,是法律对社会主体进入一定场所而要求的合理信赖需求的保障”。现今合同责任与违约责任的双重扩张使得安全保障义务即能够成为合同义务,也能成为法定义务。德国法中认定不作为侵权必须具有当事人之间存在合同或者法定作为义务,并且存在结果避免的可能性,亦是考虑安全保障义务具有竟合之特殊性。那么,网约车平台安全保障义务到底基于客运消费合同还是法定义务?此问题关系安全保障义务之最终属性,也关系消费者司法救济的请求基础以及最终的责任承担,应该得以明确。
在侵权法律发展中以直接侵权为主,在罗马法阿奎利亚之诉和不法之诉后,零星出现了不作为侵权规定。德国法继受罗马法,侵权行为仍以直接侵权为主,严格限制不作为侵权。但是在德国“枯树案”等案件中,表现出直接侵权构建的传统侵权责任法理论在不作为侵权中难以适用的问题,德国帝国法院以社会连带理论为依据提出了危险注意义务行为。此之后安全交往义务迅速在德国社会交往领域和职业领域扩展,形成成熟的理论。我国安全保障义务一脉相承与德国以及苏联安全交往义务,先后在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称为《人身损害赔偿司法解释》)第6条以及《侵权责任法》第27条。《人身损害赔偿司法解释》《侵权责任法》将安全保障义务主体限定为公共场所管理人、群众性活动组织者以及经营者。学者陈芳认为,互联网空间作为虚拟空间具备人群聚集,满足公共交流功能的特性,是现行侵权法中规定的公共场所,平台经营者自然可以成为安全保障义务主体。随着《电子商务法》出台,电商平台正式被纳入安全保障义务主体范畴,但是限定于生命健康领域。网约车平台基于法律与行政规章承担法定的作为义务,其履行安全保障义务具有侵权法上的基础。
合同法的安全保障义务,与侵权法上的不同。有学者认为合同中的安全保障义务主要包括给付义务与附随义务,前者如保护一方人身安全的保镖合同中的安全保障义务,后者如旅店住宿合同中的住客人身安全保障义务。给付义务受契约之约定顾不多言,但附随义务的定义学界尚未统一。附随义务来源于德国民法上的保护义务,海因里希·施托尔(Heinrich Stoll)于1932年最终明确提出给付义务与保护义务的区别。他认为,旨在实现履行利益的义务为给付义务;旨在保护处于特殊关联关系相对人的人身和财产免遭损害的义务为保护义务。换言之,给付义务为合同明示约定之债,其履行来自于契约内容。我国附随义务规定于《合同法》第60条第2款,学界通说来自于诚实信用原则。但是我国附随义务并未直接包含保护义务,只是表达为“通知、协助、保密等义务”。本文认为,此处“等”需作等外等解释,将基于诚实信用原则的保护义务纳入其中,韩世远也持该观点。因此在现实生活中,保护义务是特殊的合同主体(一般为经营者)负有保护合同相对方(一般为消费者)安全之义务。消费者与网约车平台之间虽无合同,但上文所述网约车司机无法作为独立的经营者,平台公司作为信息提供者的避责面纱也已经被撕破。消费者享受作为承运方网约车平台所提供的客运服务与网约车平台具有事实上的合同关系无疑。所以网约车平台若负有合同上的安全保障义务,是基于诚信原则下所产生的一种附随义务。
合同与侵权作为债法上最主要的两个分支产生竟合在所难免,网约车平台之安全保障义务亦是如此。但是,同样违反合同义务与法定义务,在第三人造成损害情况下,网约车根据现行法律所承担的责任却大不相同。违反合同义务的违约方需要承担直接赔偿责任毋庸置疑,但是依据现行《侵权责任法》规定,因第三人侵权,未尽安全保障义务主体只需承担补充责任。如何解释在责任承担上的悖论,本文将尝试解决。
(二)网约车平台安全义务之内容
1.审核义务
即使《电子商务法》第38条第2款“电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”一句无法适用于网约车行业,但审核义务亦可归属于网约车平台安全保障义务范畴。
(1)车辆、驾驶员资格必须严格审查。《暂行办法》以及全国各市出台的网约车规范中都设置了车辆、司机的准入门槛,其中有部分城市将司机户口限制为本地户籍饱受诟病。设置车辆要求主要意在提高车辆安全性,设置司机准入资质,在年龄、犯罪记录、交通违反记录等方面做了限制,也能够保障消费者的安全权。但是对司机的本地户籍限制被指违反宪法与上位法规定,侵害了公民平等权与就业权。本文亦赞同此观点,对于公民的基本权利只有法律层级才能加以限制,这是法律保留原则的基本内涵;地方政府规章在无权限下违反《劳动法》平等就业权,是对法律保留原则的蔑视。因此建议各地政府部门在取消户籍限制的规定,寻找更为有效之替代措施。但是,就法律适用而言,存在未废即可以适用,在没有打破户籍限制的情况下,户籍仍应作为网约车平台审核之内容。
(2)“双证”必须审核。双证即《网络预约出租汽车运输证》与《网络预约出租汽车驾驶员证》,《暂行办法》提出了驾驶员需取得并携带双证的要求。因此是否取得双证也应是网约车平台事前审车的重点。但是在现实中,多数私家车司机根本不持有双证,他们只需在平台提交身份证与驾驶证、车辆行驶证信息,审核通过即可成为驾驶员。在以网约车平台违反安全义务的案件中,车辆没有取得《网络预约出租汽车运输证》,司机没有取得《网络预约出租汽车驾驶员证》成为了案件焦点之一。双证的取得是车辆与司机合规的证明,无证运营即会使消费者安全暴露在风险空间。
2.监管义务
网约车平台处于该行业监管最为中间和核心区域,一方面接受公权力的规制,另一方面又需要监管司机并保障消费者权益。在网约车规制类研究中,多数学者认为应当采取政府规制平台,平台规制司机模式,以此实现监管的最优化效率与结果。美国加州作为Uber公司的发源地,也采取实施监管机构与网络平台合作的政+企监管模式,政府对车辆和司机设置详细的准入标准、责任保险要求和运营要求等,要求网络平台承担管理车辆和司机准入以及日常监管的责任。此种监管方式在我国网约车监管中也占主导地位,国家颁布规章主要态度也是对网约车平台运营进行规制与监管,并且赋予网约车平台一定的监管对司机监管职责。
(1)实时核实驾驶员身份。网约车平台下司机数量巨大,如何对如此庞大的群体进行身份验证成为难题。共享经济本身就依托现代信息技术快速发展,大范围核实身份的技术性问题需要通过技术创新与升级不断完善。目前滴滴平台在顺风车下线后,对快车、专车司机采取不定时人脸扫描验证方式,随机抽查驾驶员是否与登记注册一致,若人脸匹配失败将被终止接单。《暂行办法》也对网约车平台提出了“保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致”的要求。但是在《暂行办法》出台后,借用他人车辆提供运输服务或者冒用他人身份注册滴滴的事件时有发生。因此平台公司不能怠于行使此项义务,此种不作为应该根据现实科技实情,判断网约车平台是否做到最大限度的安全保障。
(2)提供培训与教育。根据不同的运营模式网约车司机与平台之间形成劳动关系、劳务关系以及民法上的雇佣关系,司机都可以称之为平台之广义上的“雇员”。平台有义务对司机进行岗前培训、业务培训,加强司机教育,增强司机安全意识,规范服务内容,保障乘客安全。相比于快车而言,专车司机具备更高的服务质量。与核实驾驶员身份一样,对司机培训教育面临人数多组织难得问题。本文认为,网约车平台可以通过线上培训与考核相结合的方式进行。要求司机上岗前认真学习各项服务标准与要求,通过测试方能接受派单。
(3)对投诉的及时处理。网约车平台设置了司机评价系统和投诉机制,意在通过消费者的参与,提高服务质量。消费者作为接受客运服务的一方,其客观评价和符合实际的评价应该受到平台的关注。对有初步证据证明司机与注册不符,态度恶劣,服务不规范等问题的投诉或者评价,平台应该设置关键词提取和投诉专人跟进,第一时间发现,并根据程度不同及时处理。
3.司机未尽安全保障义务行为
司机与网约车平台之间根据具体运营模式之分可以存在劳动关系,法律上的劳务派遣关系以及民法上的雇佣关系。司机在从事客运服务工作中的行为可以视为职务行为,司机不规范行为亦能构成安全保障义务之违反,平台需要承担违反安全保障义务的责任。