1.大数据应用现状
对于大数据概念的定义,研究机构Gartner把它当作一种信息资产,认为需要用新的处理模式才能发挥它在决策力、洞察发现力、流程优化能力等方面的独特优越性;麦肯锡全球研究所把大数据定义为一种数据集合——在获取、分析、管理方面规模大大超过传统数据库软件工具能力。而对大数据概念的解释,最火热的莫过于目前信息技术产业的4个“V”——Value(合理利用大数据,创造高价值);Velocity(获取数据的快速性);Variety(数据种类的丰富性);Volume(数据的容量大小),当然,还有其他对于其概念的不同论述,比如IBM团体就另外增加了个“V”为Veracity(指的是真实和精确),IBM团体称只有真实而且精确的数据才真正有意义,才能发挥对数据管控和治理的作用。其他独特的观点也就不一一论述了,但这些不同见解也确实体现了大数据的热度以及大众对其不同角度的关注。
关于大数据应用,国内外都有不少的发展经验了:就国内来说,有医疗行业的异地医保政策,没有大数据的支撑是无法满足这么大的现实需求的;有司法改革过程中的智慧法院的建设;有网上的在线销售,没有实时的数据分析可以说是白干;有交通部门的交通疏导,人们出行的交通方式路线的选择,通过大数据剖析,你能制定规划好不那么拥挤的出行路线。从国外来说,有法国的农业大数据化,法国的农业网站积累了大量的数据资料,国家希望把这些数据系统化,建立农业的大数据优势;有美国的运通公司的智能商业,先建立交易忠实度的分析模型,然后代入历史合作数据,控制115个变量开始运算预测,达到了识别出澳大利亚将于4个月内流失的客户比例的效果;有Growth Hackers公司利用数学模型建立拉新和留存等增长阶段,并根据其预估的影响对每一个增长项目进行排序,然后吸引用户注册,收集数据来加大创业的成功率,这突破了传统的营销,利用数据更重视用户的体验。总的来说,大数据在国内外经济、技术、行政、医疗、信息产业等多个层面都有应用,而且均取得效果,大数据应用进展显著,发展提速。
2.比例原则融入大数据时代的障碍
笔者此处采用了通说比例原则三阶论的理解,这里简单介绍一下:
①适当性原则
指公权力机关在履行职责时,如果有多种选择,只能够选择能够取得所追求的效果的方法。可见,这一原则偏重于“目的取向”方面的需要。限制着目的和手段两者之间要有一个合理的联系,而且这种联系是要符合常理的,是正当的。
②必要性原则
也叫做“最小侵害原则”,是指如果公权力行为无论怎么协调都可能会妨害人民的基本权利,又有几种可能的方法供参考时,公权力机关应当选择会对人民产生最小损害的方法。这种最小侵害的判断很多时候是由经验来决定的,Hirschberg教授就认为必要性原则可以用经验规律来分析判别。
③狭义比例原则
也被称为“相当性原则”、“法益衡量原则”,这可以说是比例原则的精粹所在。可以解释为虽然为了达成目的,使用公权力是必要的,但是不可使这一权力行使对人民所造成的侵害超出所追求目的的收益。通俗来说,就是指方法和追求目标的比例关系要适当,均衡,一方面不能大题小做,该付出的时候为了更大的利益不得不牺牲一部分人的利益;另一方面也不能小题大做,不能为了眼前的蛋而一刀杀鸡。该原则强调付出与回报之间应成比例,因此也有学者称之为均衡原则,由上述简述可见,狭义比例原则偏向于解决制度上的可能性,侧重于价值取向,而适当性原则和必要性原则偏向于处理事实上的可能性,多运用经验法则,侧重于目的取向。
接下来,笔者将从刑法、民法和行政法三个角度讨论和分析在大数据应用过程中可能涉及比例原则的一些场景以及可能遇上的障碍,只有这样区分开来在不同场景中探讨大数据与比例原则的应用关系,才能合理确定刑法、民法、行政法的界限,才能正确适用比例原则的不同含义的子原则。
首先,从刑法的角度来看,在现在大数据时代怎样才符合比例原则,南京师范大学法学院教授姜涛认为现代刑法理论强调比例原则对刑罚手段的限制,举例来说如果一个人闯红灯,如果交警仅提醒他,警告他,而他能够认识到错误并主动承诺纠正,而且他后来也确实那样做了,就没有必要施加罚款这类的治安处罚。刑法方面的大数据应用很大一部分集中在个人信息安全的保护,这也是最近火热的话题。一方面,如果一味强调比例原则,则可能会给刑法的威严带来损害,同时还可能减低法律的效率,使刑法的真正作用难以发挥;另一方面,如果忽视比例原则,就可能会造成公民个人的合法权益保护不够,甚至为了法律效果,社会效果还会导致公民合法权益的受损害,造成只重视“合法性”而忽视“合理性”,使法律变成恶法,这也是要警惕的。武汉大学法学院教授皮勇在接受采访时指出:我国公民个人信息安全频遭侵害的原因是多方面的,主要有:第一,特定的社会环境条件在大数据时代,特殊的计算机、网络应用环境使得侵害公民个人信息安全具有足够的技术和应用环境条件;第二,公民自身对个人信息、个人数据的保护不足,保护意识和保护能力都有不足;第三,经济利益的驱动,现在企业甚至个人为了牟利,都可能加入数据交易的行列,只为在这数据时代分杯羹;第四,法律保护的不健全。可见,法律的不明确性,抽象性是比例原则在大数据时代应用的一大障碍,因为法律的适用者在考虑比例原则之前必须先判断各方势力是不是不平衡、怎样个不平衡法、刑法的罪责刑相适应按照罪刑法定能不能直接适用、需不需要插入比例原则等等,这才好掌握度,然而这些种种考虑都需要界限区分才好。
其次,从民法的角度来看,大数据时代发展中体现了比例原则的很明显的一点便是立法编纂。在《民法总则》的立法过程中,杨立新教授认为,数据权利已然发展到需要我们做出回应的时候了,社会对此的诉求也日益增长,于是有了《民法总则(草案)》第一百零六条中把数据信息规定在了知识产权客体这一成果,此次完善,符合21世纪大数据时代的民法典的需要,对世界其他国家对大数据在民法方面的未来规制有重要的借鉴意义。此处,为了让读者更清晰、明白地理解二者的联系,笔者将举一具体实例来说明——就拿最新关于网络虚拟财产的法律规定为例:网络虚拟财产的保护,从第一次出现在《民法总则(草案)》中,在经过多番社会公开征求意见、专家讨论后,直到最终《民法总则》成功通过, 定型为现在的第127条。这一系列过程可以体现比例原则的作用,首先是适当性原则,这种规定是合理的、合目的的、正当的,“为了适应互联网和大数据时代发展的需要,草案规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在《关于〈中华人民共和国民法总则 (草案) 〉的说明》中这样解释说明。其次,这也符合必要性原则,与其让网络交易中的网络店铺权属的争议继续处在无适用法律状态,不如厘清法律关系,尽早出台相关对应法律规则,使网络交易这类服务有章可循,有法可依。这样,所消耗的法律资源成本相比于对双方利益的损失,市场经济的损害,社会秩序的破坏来说无疑是最小侵害了。最后,随着我国网络用户数量的增加、网络企业的发展、网络虚拟财产种类、形式的丰富,出台此规定也是一种社会成本和网络用户个人收益需要的利益均衡,符合合理的、正当的狭义比例原则。当然,其障碍也是有的,而且不应忽视,比如法律概念,属性的不明确,于是像数据专有权、数据被遗忘权这些数据权利既无概念引进法律,也无适用,明明很多时候情况有相似之处,法律方面却无法借鉴,不得解决实际应用问题,导致很多情况只能适用宽泛的原则性规定——比如大数据杀熟的违法性分析(一)违反了民法的诚实信用原则我国民法总则第七条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”实在过于宽泛笼统而不够具体,更加不利于明确适用比例原则的场景界限。
最后,在稍微提一下行政法方面可能的不利因素,因为毕竟学者们都已经将行政法方面的比例原则研究得足够透彻,而且有大数据参与的讨论的结果也不少。为了国家安全和社会公共利益目的,政府有权获取有关政治、经济、文化、社会和生态等各领域的大数据,这种无偿或者有偿获取大数据的权力属于行政法领域的政府管理权。但是这种获取大数据的权力也应该受到比例原则的限制,这里我们可以借鉴德国、欧盟等其他国家或地区对此的做法进一步得出我们的不足,欧盟在《一般数据保护法案》第七条第四款点明了在对同意真实性进行判断时,应当对必要性原则进行重点考量;《德国联邦数据保护法》中也规定:“数据处理系统的组织和选择要以不会或者尽可能少地收集、处理或者使用个人数据为目标”,这也体现了尽可能减少不必要的数据目标的收集,也就能减少造成侵害时的损失,这些都是政府行政时需要考虑的关键。当然,除此之外,行政法对于大数据在还应用于其他多方面,都有着重要意义,比如:个人信息数据的保护——行政法在“大数据时代”承担着公法对公民个人信息隐私权的保护;电子政务的推进——基于行政法对行政主体规定的“法有禁止不可为,法无授权不可为”的特征,亟需将“大数据”纳入行政立法范畴。政府的应急管理,调度——大数据应急法制的核心就是存储的大数据资源能够共享并使其在网络互动中规范化,特别是针对网络违法和以大数据为犯罪对象的数据犯罪行为活动的行政法规和刑事法规完备化,完善灾后重建法律法规、行政违法监察法制以及强化救灾专项审计法律。这些行政行为在大数据技术的积极参与的同时,都需要加强政府利益,社会利益,公民个人利益的比较考量,才好让最少的人不满意,最多的人服从行政命令。而目前,我国在个人信息保护行政这一层面,由于网络空间的固有属性;网民规模的迅速扩张;个人信息遭非法侵害的方式多样化等,在电子政务方面,由于技术水平不达标引发的信息泄露;公务人员窃取信息库内的信息;收集、保存、处理、使用这些信息的过程、方式、权限没有法律的制约等,在政府应急管理方面,由于大数据应急与个人隐私、商业秘密、网络自由的法律冲突等,都难以有比例原则的思考空间,都是大数据行政发展道路上的障碍。