(一)授权判断中应当采用创新标准
外观设计专利保护制度作为专利保护制度的分支,其欲实现的目标为“鼓励发明创造、推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展”。外观设计保护制度的目的是提高创新能力,围绕这一目标构建的外观设计授权标准被称为“创新”标准。“创新”标准认为外观设计保护不应以鉴别性为立足点,而应当与专利法的立法宗旨相一致,在现行新颖性基础上引入创造性或独创性的授权标准,即以保护产品外观设计的创新为根本点;我国2008年修订《专利法》添加创造性要求,正说明了此点。此外,从比较法的角度来看。美国专利法对其规定的三种专利(发明专利、植物新品种专利和外观设计专利)采用相同和统一的新颖性和创造性标准。美国专利法中的创造性是指要求保护的主题(the subject matter sought to be protected)与现有技艺(prior art)相比,其差别对所属领域中具有普通素养的人员(a person having ordinary skill in the art)来说是非显而易见的。日本外观设计法规定申请注册的外观设计与已知外观设计相比应当是不容易作出的。《欧盟外观设计条例》规定申请注册的外观设计应当具备“新颖性”和“个性特点”(Individual character),后者指与已知的外观设计相比应当具有不同的整体感官。虽然上述国家对外观设计保护的要求用语有很大差异,但是共同的是其都有创新的要求。
(二)“创新”标准对应的是普通专业设计人员
与“创新”标准相适应,授权阶段的判断主体应当是有能力判断是否作出足够创新的人员。因此,判断主体不应当是“一般消费者”,而应当是一种“假象的人”,他对相关领域的产品外观设计具有普通知识的人员。“以判断一般消费者是否会对申请专利的外观设计和现有设计产生误认、混淆作为外观设计专利授权标准的立足点,其结果会导致将外观设计的保护混同于对注册商标专用权以及《反不正当竞争法》所规定的对企业名称权、知名商品特有包装或装潢使用权的保护,掩盖了外观设计专利作为创造成果型知识产权与这些识别标识型知识产权本来应当具有的差别。”采用创新论,不仅完全允许,而且应当要求判断主体清楚地了解比较对象之间的所有区别,因为并非只要存在区别,就认定具有能够授予专利权的创新,而只有当区别足够大的情况下才能认定授予专利权的创新。坚持“创新”标准,在判断主体上,没有专业能力的消费者,不可能识别外观设计与现有设计或现有设计特征的组合是否具有明显区别。授权中新颖性、创造性的判断主体应当确立为“普通专业设计人员”。