（一）利用未公开信息主体适格
根据《刑法》第一百八十条第四款规定，利用未公开信息罪的主体是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。
刑法明确规定了本罪的三类主体，分别是金融机构从业人员、监管部门工作人员和行业协会的工作人员。而现在司法实践中对于利用未公开信息罪主体中是否应该包含非公开募集基金公司（简称“私募基金”）从业人员，具有较大争议。根据字面解释，刑法第一百八十条第四款中规定的“基金管理公司”属于“金融机构”的范畴。而何为“金融机构”，狭义是指具有中国人民银行核准并颁发的“金融机构”资质的机构。广义的“金融机构”则是指从事金融业务的机构。在司法实践中，公募基金公司一般来说是具备金融机构资质的，属于“金融机构”不存在分歧。但是问题在于，私募基金公司则一般不具备“金融机构”资质，如果按照狭义理解，则不属于金融机构，应当排除在本罪主体之外。对此，大体有三类观点。
第一种观点认为，私募基金从业人员可以认定为本罪的主体。主要理由是：（1）“金融机构”应采取广义说理解，是指的从事金融业务的机构，并非一定要具备人民银行核发的“金融机构”牌照（银监会等有关文件中将金融机构分为“持牌金融机构”和“非持牌金融机构”）。刑法第180条已经通过明示方式规定了可以构成本罪的主体，但利用未公开信息交易罪中的“金融机构”显然并非严格局限于上述范围。金融机构从业人员的判断标准应当定位于实际标准而非形式化的标尺，故实践分析相关主体是否属于金融机构人员，必须进行实质判断，客观上从事专门性金融业务的人员，应当认定为适格的本罪主体。（2）《刑法修正案（七）》新增本罪之时，我国还未尝发展私募基金公司，绝大多数是公募基金公司。但是经过多年发展，私募基金公司规模已经越来越大，超过两万多家，管理客户资金规模超100亿以上的达2000多家。（3）司法实践中，私募基金经理、职业操盘手等从事私募基金从业人员利用未公开信息从事相关交易，其本质与公募基金公司从业人员没有区别。事实上证监会于2017年行政处罚了两起私募基金老鼠仓案件，依据的是对《基金法》第一百二十三条和《私募基金办法》的理解。
第二种观点认为，私募基金公司从业人员不属于本罪主体。主要的理由在于（1）刑法规定的本罪主体之一是金融机构工作人员，而私募基金没有中国人民银行核发的“金融机构”牌照，不属于金融机构。（2）在金融领域，有无“金融机构”牌照，在经营范围和相关权限上，存在着天壤之别，私募基金和公募基金不可同日而语。（3）因公募基金公司的收益主要是收取管理费用，“老鼠仓”的主要危害是损害广大基金份额持有者的利益。而私募基金投资者较为特定，“老鼠仓”的主要威海市损害特定投资者的利益，社会危害性相对更小。
第三种观点认为，可以将规模较大、投资者较多的私募基金公司视为金融机构，将那些规模较小、投资者较少的私募基金管理公司从业人员排除在本罪主体之外。
笔者同意第一种观点，即私募基金从业人员可以认定为本罪主体。刑法第一百八十条以明示的方式规定了本罪的主体范围，但是鉴于金融机构体系与内容本身的复杂性，以及现实生活中的具体证券金融服务活动中掌握、监控、服务未公开信息的主体体量相当庞大，有必要对本罪主体适格与否进行实质性判断。
（二）违反规定的范围
《刑法》第一百八十条规定的利用未公开信息交易罪采取了“违反规定”的立法模式。而在我国的刑法分则中，以“违反规定”形式出现的空白规范极少，除了利用未公开信息交易罪之外，只有《刑法》第一百八十八条违规出具金融票据证罪、第四百零八条违法发放林木采伐许可证罪以及第四百四十二条擅自出卖、转让军队房地产罪采取相同的立法模式。
笔者认为，这里的“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范的相关规定。原因在于，《刑法修正案（七）》新增该罪名时，《证券法》、《保险法》、《社会保险法》、《商业银行法》都没有对证券公司、证券交易所、保险公司、商业银行等金融机构从业人员利用未公开信息从事证券、期货交易的违法行为作出明确的规定，完全没有任何前置禁止性条款可以适用。而国务院颁布的《期货交易管理条例》只规定了禁止内幕交易的行为，甚至没有关于利用未公开信息的提法。在行政立法相对滞后，打击金融证券犯罪迫在眉睫的现实下，打击此类违法、犯罪主要是依据监管部门或者行业协会制定的相关金融从业人员的职业规范，因而不采用“违反国家规定”的通常表述，表述为“违反规定”是合适的。
刑法在前置性规范尚未对利用未公开信息交易行为的违法性进行禁止性规定的情况下提前进行了立法规定，这一方面在本质上符合风险刑法应对资本市场危害社会行为的现实要求与传统刑法违法性理论，另一方面又要求我们依旧需要以前置性法律法规规定的违法性为前提。因此对于利用未公开信息交易罪，这种天生具有行政犯属性的犯罪，“违法规定”应解释为在法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范，以便适用于司法实务工作中。
（三）职务便利与利用未公开信息的因果关系
《刑法》第一百八十条规定的利用未公开信息交易罪，明确表述为：“利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”。对于如何理解“因职务便利获取”，刑法理论上有观点提出如下认定规则：（1）利用工作地点、工作环境的便利条件获取的内幕信息以外的其他未公开信息，如基金管理公司的工作人员趁总经理办公室无人之机看到公司拟建仓的证券品种的决定；二是利用职务身份、影响的便利条件获取的内幕消息以外的其他未公开信息，如某甲基金管理公司的经理和某乙基金管理公司的经理通过告知对方自己所在基金公司拟建仓的证券品种，从而获悉对方公司拟建仓的证券品种。这种认定规制中强调了未公开信息获取的特殊条件，即来源于行为人本身职务的存续与利用（或工作时间、工作场地、工作本身、工作产生的影响力）。这就衍生出一个结论，即行为人进行证券、期货相关交易所利用的未公开信息，须是通过职务便利获取的。