按照交易双方是否自愿划分,“自易”规则分为财产规则和责任规则,财产规则保护自愿交易,责任规则保护非自愿交易,以“支付法定价格”方式强制“征用”权利人的法益,权利人取得法益损害求偿权。并非所有自愿交易都是有效率的,在某些情况下非自愿交易和法益的强制性转移是最佳选择。当法益的市场估价或私人谈判低效率或高成本时,责任规则的适用具有优先性。责任规则保护模式是当法益受到侵害后,诉诸法院的司法定价上的损害赔偿,通过强制手段克服谈判主体多元引发的交易障碍、高成本低效率等的市场失灵,从而保障交易的顺利进行。如前所述,财产规则虽赋予信息主体对个人信息绝对性保护,但在适用上面临较高的交易成本。同样,责任规则在对个人信息的价值分享上具有积极效果,为数据业者提供更多行动自由从而提高数据信息的经济效用,但责任规则所倡导法院的司法定价在也并不意味着高经济效率和低交易成本。由于法益“法定价格”的司法评估缺陷,以损害赔偿来“征用”个人信息法益的进路,极有可能导致个体利益失调,难以创造更有效的激励。
1. 合理价值偏离
责任规则效率基于两点:一是法院能否正确评估法益拥有者的损失,二是“法定价格”能否达到侵权法倡导的填补功能,填补受害人所遭受到的损失。倘若司法估值能够真实反映信息主体的所遭受到的损失,并确定公平的赔偿金,那么责任规则是有效率的;倘若司法估值偏离实际损失,过高的赔偿或赔偿不充分,都容易导致低效率的判决,此时适用责任规则是低效率的。由于存在信息不对称,司法定价不能反映实际损失,导致非自愿交易双方难以公平合理的分配议价剩余。司法定价主要基于两方面:受害人实际遭受的损失和侵权人因侵权行为获利所得。个人信息侵权事故中,案件诉求主要集中在隐私、名誉权等的精神损害赔偿上,财产损害赔偿相对较少。然而,现行的法律规范无法提供有效的方法来准确衡量信息主体的损害尤其是精神损害大小,缺乏对信息主体损失的准确估价,责任规则效率将大打折扣。同时,利用侵权人获利所得来定价也存在很大问题,即使侵权人的利得估价容易确定,信息主体的损失也并非和数据业者的利得存在一一对应关系,故法院据此难以做出合理的定价。交易成本决定了责任规则具有一定的适用空间,但基于大数据技术的复杂性及个人信息共享的多样性,在个人信息侵权中,难以查明施害主体、损害事实、因果关系、损害范围等,即使司法定价部分克服了财产规则的高交易成本和交易障碍,责任规则的优越性却受制于司法估值失真性,故责任规则也不能提升个人信息保护水平。
2. 个体利益均衡失调
财产规则所确定的自由定价的交易方式,能够实现交易双方最大的满足程度,提高交易主体的福利。责任规则通过司法定价的方式,强制“征用”权利主体的法益,并未通过竞争市场的自由交易来考量交易双方的成本收益,使得交易主体无法通过协商议价的机制分配权利资源。责任规则获取资源的方式意味着交易一方通过支付法院确定的赔偿金后,就可以攫取因侵权行为带来的所有利益,另一方则丧失了通过协商议价的方式分配合作剩余。个人信息保护中,以损害赔偿规则替代授权同意的财产规则适用,势必会产生 “丛林法则” 和对个人信息的肆意滥用,数据业者利用信息和技术优势的占有消费者剩余。故,责任规则倡导的法益强制移转,不能达到财产规则下交易双方协商谈判定价下高效率的利益均衡状态。
3.激励机制失效
通过上述分析可以发现,偏离合理赔偿水平会从一定程度上影响数据业者对个人信息保护的意愿。赔偿不足或赔偿过度,或是导致变相激励,亦或是导致形成功利主义的价值导向。过高的赔偿金额促成信息主体因数据业者的违法行为获得超出实际损失的利益,与损害赔偿的填补损失功能的侵权法律目标相背离,也与法的公平正义价值背道而驰。而且,过高的赔偿额增加数据业生产成本,降低其投资创造水平,减损社会整体福利。过低的赔偿水平降低了侵权人的违法成本,增强数据业者对个人信息滥用的获利预期,形成法经济学家波斯纳所述的效率违约,这就难以激励数据业者强化信息安全治理机制,调动其参与数据保护的积极性,从而增加个人信息侵权的概率,使得个人信息保护成为一纸空文。因此,只有科学而准确的司法估值,才能有效激励社会个体,这时责任规则才更具制度理性和经济效率,否则授权同意的财产规则更符合成本和效率原则。