(一)、避风港规则的主体适格要件不明确避风港规则可以适用的对象应限定为提供网络信息存储空间、搜索或者链接服务、自动接入或传输服务的网络服务提供者,若网络服务提供者实施超出以上内容,可以认定属于主体不适格。超出以上内容者无权适用避风港规则作为免责抗辩事由。所谓避风港规则的主体适格要件,主要满足以下三条:一是网络服务商的身份认定;二是采取合理的措施应对重复侵权,其中包括“通知—删除”义务的履行;三是已容纳标准技术措施。而我国《信息网络传播权保护条例》仅在相应的免责条款中对第一条和“通知—删除”义务有所规定。我国是奉行成文法规则的国家,立法上缺失或偏重往往会造成司法适用上混乱与失衡。上述规定的不足,往往使得我国避风港规则的适用呈现出偏于服务商免责条款的适用,而不利于网络环境下版权人的权利维护。
(二)、避风港规则中网络服务者主观过错的认定不明确
中国避风港规则的模糊性直接导致了该规则在我国法律适用上的分歧。具体而言,有些法院对于网络服务商是否受避风港规则庇护,更关注的因素是根据案件事实可否推定网络服务商对于侵权“明知或应知”。而有些法院则根据权利人的侵权通知在形式上是否合格来判断网络服务商免责情况。法院在不同案件的审判过程中对避风港规则适用的分歧就会表现到司法判决上的不确定性和法官的主观随意性,这种不确定性既可能损害法律所主张的公平公正,也不能实现避风港原则立法的初衷,因此显然不利于网络信息产业的发展。
《信息网络传播权保护条例》第22条规定避风港规则的免责事由是服务提供商不知道也没有合理理由应当知道服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品侵权,也就是服务提供商没有主观过错。那么,服务提供商想要免除法律责任,就必须是主观上不明知或不应知侵权事实的发生。但是,如何判断其实非常复杂。
(三)、避风港规则中通知的形式、内容及处理时间的规定不明确
现实中,对于“避风港原则”中“通知”的主要问题包括以下几个方面。
第一,“通知”的形式不明确。《信息网络传播权保护条例》第14条规定仅仅原则上规定了通知书需要包含的内容,但是并没有同时规定通知书要以何种形式送达。现实中各种网站对“通知”的发送方式和发送流程都有不同规定。
第二,“通知”的内容不明确。根据我国《信息网络传播权保护条例》第14条的规定,有效通知应包含权利人的姓名(名称)、联系方式和地址,要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址及构成侵权的初步证明材料。《信息网络传播权保护条例》第14条仅仅原则性规定通知书应当包含的内容,其中之一就是“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”,而对于规定中的“网络地址”,所有网站均从自身网站利益最大化的角度出发,要求权利人提供传播侵权作品的最终URL地址。例如百度文库的投诉说明中就要求权利人要提供被投诉的文档链接,而权利人对同一部作品投诉时,仅仅提供百度文库的搜索页面地址时,百度规定是不受理此项投诉的。因此面对这种处理方式,权利人几乎不可能提供每一个侵权文档的URL地址。
第三,对于“通知”处理的时间规定不明确。《信息网络传播权保护条例》没有对网络服务提供者处理“通知”的时间作出规定,现实中网站的处理时间也各自规定。由于现在网络传播速度非常之快,因此如果在短时间内不能有效制止侵权行为,就会在极快的时间内造成侵权作品的泛滥,也给权利人造成非常严重损失。个别网站甚至可能在权利人启动行政投诉或民事诉讼的程序后,才可能作出删除网站上侵权内容的决定。
上述都是“通知”在现实中存在的一部分问题,当然也有是一些操作性难题没有解决。例如,面对同一上传人反复上传同一侵权作品的情况,权利人是否需要每次都要发送“通知”。如果权利人需要每次发送通知,则可能会形成反复循环的局面,权利人通知网络服务提供者删除侵权作品后,上传者又重新上传该侵权作品,权利人如此反复通知,网站如此反复删除,上传人如此反复上传,而这样根本无法有效保护权利人的利益。
因此,规定“网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限”的现实意义非常大。网络服务提供者在接到权利人的通知书后,删除涉嫌侵权的内容或链接的时间一般表达是“立即”。但是如何理解“立即”,这虽然是一个瞬间动作,却并不好确定这个时间。对于网络服务提供者内部的相关流程的时间如何规定和计算?因此现实中,这个“立即”规定很可能无法约束网络服务提供者。但是对于著作权人来说,时间是非常宝贵的,尤其是当下热播的一些影视作品。收视率及网站播放量对热播电视剧获取收益非常重要;电影在院线放映的时间一般也不会很长,视情况安排电影的排片,因此票房收入尤其是前期的收入对与电影相关的权利人非常重要。但是一旦不能立即删除侵权内容与链接,那么对于热播电视剧尤其是刚刚上映的电影就会造成严重的损失。依据司法实践,此时即使提起诉讼,能够因此获得的赔偿相比可能造成的损失也是杯水车薪。所以,非常需要确定具体的移除时间,而这对于保护影视作品著作权人的权益至关重要。