文书证据在现代型诉讼形势下面临着极为严峻的收集困境,当事人无法借助通常的证据收集手段获取证明待证事实的重要证据,这正是书证强制型取证程序诞生与成长的现实背景。具体体现在以下几个方面:
1.我国也存在大量的现代型诉讼,证据结构性偏在问题突出。“现代型诉讼”概念是日本学界针对爆发于二十世纪六七十年代以后一系列诉讼案件的概括,这些案件类型在诉讼主体、请求内容、当事人关系等方面区别于传统的诉讼形态,体现出一定的集团性、社会性、扩散性等特征。由于现代型诉讼是随着经济发展的增速、社会关系的复杂化演变而生,因此不仅在日本,在北美、欧洲乃至我国,都存在着大量集聚在这一概念之下的诉讼类型。现代型诉讼中当事人主体的不可逆转性或非对等性引起了证据资料或信息偏在于一方分布的问题,尤其是关键性证据往往掌握在不负主观抽象证明责任的对方当事人手中,对待证事实负有主观抽象证明责任的当事人反而无法介入证据的产生或形成过程,距离所需证据较远而不具有提出证据的可能性,这就造成了“证据结构性偏在”情形下负有主观抽象证明责任的当事人举证困难的局面。
例如:(1)在环境污染纠纷中,涉及主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况等证据一般存在于被告污染者一方,影响着侵权责任的成立和损害赔偿数额的认定。即使污染者承担因果关系的证明责任,在缺乏反对事实和证据、要求高度技术性判断能力的情形下,污染者很可能片面地提供其他利己证据、隐藏不利于己的证据,以摆脱法律责任。(2)在医疗纠纷中,患者可以根据《侵权责任法》第61条查阅、复制住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料(客观病历),但是却无法查阅或复制死亡病历讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等主观性的病历资料,实体法对患者的查阅复制权或知情权并没有做到全面周延的保护。即使将来立法规定也允许查阅或复制客观病历和主观病历,医院拒绝提供时,患者通过知情权诉讼请求提供病历资料的方法也不利于证据的及时取得,加重了患者的取证成本,阻碍医疗损害赔偿诉讼的顺利进行。(3)在劳动纠纷中,劳动者的招用记录、出勤记录、工资支付记录、社会保险记录、出差记录、业务指示书、人事考评记录、用人单位规章制度等均归档在用人单位处保存。劳动者要证明工资、经济补偿、不当处理劳动关系、工伤损害等诉讼请求时,显然需要从用人单位处获取这些证据资料。(4)在知识产权纠纷中,证明侵权事实和损害赔偿的证据偏在于侵权人一方。侵权产品往往价格昂贵或属于订货生产,权利人很难获取侵权产品证明侵权行为存在。如果是在被告工厂里实施侵权产品的制造生产行为,权利人更难取得属于被告商业秘密的产品生产流程、制造记录、设计图纸等关键性证据。同时,会计帐簿、销售发票、订货单据等证明损害赔偿数额的证据也掌握在侵权人的手中,在实务中很容易遭受篡改或毁损。(5)在消费者侵权纠纷(包括产品责任纠纷)中,产品或服务的提供者或经营者掌握着关于产品或服务的缺陷、危险的证据。如果单纯依靠消费者自行收集证据,一般难以从对方当事人手中取得这些涉及侵权行为的证据。(6)建筑工程纠纷中,有关建筑工程合同、费用明细、设计图纸、工序说明书、报价单等证据在双方复杂频繁的经济交往中可能分散在一方手中,此时也需要借助强制型取证程序才能获取。
2.辩论主义和证明责任是驱动当事人提出利己证据的机制,却无法强制对方当事人提出于己不利的证据。
作为民事诉讼基础性原则的辩论主义赋予当事人收集和提出证据资料的权能和责任,当事人负责提出证据支持自己的主张,法院调查证据的范围仅限于当事人在辩论中所提出的证据方法,法院裁判也必须以当事人提出的证据方法及其调查结果作为事实认定的基础,只有在例外情形下才认可法院依职权调查收集证据。同时,辩论主义下的当事人不仅承担客观证明责任的潜在风险,而且在客观证明责任的指导和规范下还对诉讼中证据的收集和提出承担主观证明责任。对待证事实负有主观抽象证明责任的当事人应当首先提出证据证明该项事实主张,否则将直接承担无法提出证据证明自己主张的不利后果。主观抽象证明责任与客观证明责任的分配相一致,但是功能却不在于真伪不明时的风险分配,而是在于开启和推动待证事实的证明程序。对待证事实负有主观具体证明责任的当事人应在法官已就待证事实获得对己不利的、超越证明标准的暂时心证时,提出证据降低此种法官心证程度。主观具体的证明责任在主观抽象的证明责任之后发生作用,且随着证明情势的发展和法官心证的变化,在当事人双方之间游移转化。由此,辩论主义和主观证明责任催生了当事人提出证据和进行证明的诱因和动力,使得当事人在与法院的职能分工以及败诉风险的威慑下,积极主动地收集和提出能够证明己方请求和主张的证据。
辩论主义与证明责任在当事人举证能力大致对等的普通诉讼案件上,的确发挥了实质性推动证明程序的作用。但是,其局限性体现在:一是无法应对现代型诉讼下证据结构性偏在的举证困境,此时负有主观证明责任的当事人不是不愿意收集和提出证据,而是无法获取他人持有的、证明己方请求和主张的证据;二是无法强制他人提出于己不利、于对方有利的证据,辩论主义和证明责任皆是基于当事人自我责任的原理,没有要求一方为对方当事人提供帮助或承担举证责任。因此,在现代型诉讼的举证困境下,如果继续令该方当事人承担因无法尽到主观抽象证明责任而致使事实主张不成立的后果,显然不利于以证据发现案件真相,无法说服当事人服判息诉,可能造就不公正的裁判结果。因此,为了发现真实,弥补特殊情形下一方当事人举证能力的不足,进而增强裁判结果的公正性与可接受性,应当让不负有主观抽象证明责任的当事人协助收集证据和解明事实。
3.当事人收集证据的渠道狭窄,各项手段的适用范围有限。我国民事诉讼法在逐步由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转换的进程中,当事人的举证责任一直在强化,而法院的取证权限则在收缩,这使得当事人收集和提出证据的现实压力也在日趋增强。然而,历次民事诉讼法的修改并没有致力于增强当事人的举证能力,为当事人收集和提出证据拓展渠道和手段。
在目前的立法上,当事人收集和提出文书的渠道仍主要为四项:第一,当事人自行收集证据(民诉法第49条);第二,借助律师调查取证(民诉法第61条、律师法第35条);第三,申请法院调查取证(民诉法第64条);第四,申请证据保全(民诉法第81条)。前两项取证手段属于当事人自助,由于我国社会公众缺乏协助取证的义务意识,尤其是国有企业、事业单位、社会团体一般附带准官方的色彩和浓厚的行政作风,当事人很难向这些单位或团体收集证据。因而没有相应的制裁手段予以保障时,对方当事人或第三人往往不愿意主动协助。后两项取证手段虽有法院强制力保障,但是法院依申请调查收集证据欠缺申请、审查、裁定、救济等程序保障,完全交由法院裁判可能导致过度收集或懈怠不收集证据的情形。而证据保全限于证据可能灭失或以后难以取得的紧急性要件,且证据保全并非专门应对当事人取证困难尤其是证据结构性偏在情形的证据收集制度,而主要是固定证据的手段。
在司法解释层面,2015年《民诉法解释》第112条新设了书证提出命令制度,规定承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交其控制的书证,对方当事人无正当理由拒不提交的,法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。在司法实践层面,自1996年始约有25个省级行政区、20个市级行政区、9个县区级行政区已经开始试行民事调查令制度,在立法之外为当事人收集和提出文书证据拓展了手段和渠道。但是,书证提出命令和民事调查令都尚处于探索阶段,如何完善以及何时才能成熟到足以引入立法,正是学术研究和理论探讨的对象。因此,我国当事人目前拥有的取证手段仍然非常有限,还无法应对证据结构性偏在的问题。