中国农村土地制度变迁历经三个阶段:1949-1953年的土地改革阶段,改变了封建半封建土地制度,建立了农民的土地所有制;1953-1977年的合作化与人民公社阶段,变农民个体所有制为社会主义集体所有制;1978年十一届三中全会后我国实行的联产承包责任制确立农村土地承包经营权,实现了所有权与承包经营权的分离,农民获得了土地的财产权,极大激发农民生产积极性,在很长一段时期内发挥了巨大效用,促进农业生产力的巨大发展。但随着社会经济的发展,承包经营权身份化的弊端逐渐显现,如土地承包经营权无法抵押、土地零碎化严重阻碍规模农业生产的形成等等,这些弊端严重阻碍农业生产力的进一步发展,需要进行新的土地制度改革。改革面临的一方面是现代农业需要土地市场化和资本化,这要求土地承包经营权的自由转让和抵押,另一方面是承包经营权的身份化阻碍承包经营权的转让和抵押,而且,身份化在短期内还难以突破。如何打破这一制度困境?中国共产党提出的农地三权分置改革成功破解这一难题。三权分置改革是在尽量不触动已有制度格局的背景下,通过增量改革,引入新制度因子,弱化旧制度的钳制作用,并最终使旧制度逐步虚化,乃至最终废弃旧制度。如果说,承包经营权制度是在土地所有权公有的框架下,通过新建承包经营权模式,通过承包经营权从所有权中分离,实现了土地所有权禁止私有这个前提下的个人土地占有,那么,经营权从承包经营权中的分离,就是在尚无法突破承包经营权身份化桎梏的背景下,通过从承包经营权中分离出新的独立的经营权,实现了土地自由转让和抵押。
中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中,首次提出农村土地承包经营权的所有权、承包权、经营权三权分置。在稳定农民集体土地所有权、农户承包经营权不变的基础上,构建并设立了农村集体土地经营权[1]。中共十八届三中全会决定要在我国农村推行三权分置的经营模式。2016年10月30日中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》就完善农村土地所有权、承包权、经营权分置办法提出具体意见。中国共产党的十九大报告指出,“农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题,必须始终把解决好 ‘三农’问题作为全党工作重中之重”,并提出 “巩固和完善农村基本经营制度,深化农村土地制度改革,完善承包地 ‘三权’分置制度。因此,农地“三权分置”已成为农村土地实践及改革的重要内容之一,其改革内容及精神以文件形式固定并逐级传达下来,也成了《民法典》物权编、《农村土地承包法》、《土地管理法》等相关法律编撰或修改的一项重要依据。2018年8月27日,十三界全国人大常委会第五次会议审议的民法典各分编草案(以下简称草案)第一百三十条、第一百二十九条、第一百三十一条对农地“三权分置”模式及经营权流转登记制度等作出了相应的间接表达或规定。2019年1月1日新修订生效的《农村土地承包法》第九条: “承包方……也可以保留土地承包权……”对农地三权分置进行规定。
目前,法学界对农地“三权分置”权利类型、权利义务内容、分置方式以及权力结构认识不同,主要有以下九种观点: 一是“土地所有权、土地承包权、土地经营权”模式,也是政策用语所表达的“三权分置”模式; 二是“集体的土地所有权、农户的土地承包经营权、农业经营主体债权物权化的土地经营权”的农地权利结构; 三是“所有权、土地承包经营权、物权性土地经营权”模式; 四是“所有权+土地承包经营权+次级土地承包经营权”模式,五是农地所有权、使用权和经营权体系; 六是“所有权+土地承包经营权剩余权+流转债权”模式; 七是“所有权+成员权+土地经营权”模式; 八是“所有权+承包权+土地承包经营权”模式; 九是“所有权+成员权+土地使用权”模式。虽然新《农村土地承包法》颁布和实施,学界对“以土地承包经营权为基础,土地经营权派生于土地承包经营权……”已达成共识,但对三权分置是“所有权、承包权和经营权”还是“所有权、承包经营权、经营权”三权分置仍存争议。纵观现行立法和党的政策,结合法理,笔者认为,农地“三权分置”是在农地“两权分离”基础上,即在土地集体所有权基础上,因土地流转而从土地承包经营权上分离出土地经营权,进而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的物权性质的三权分置结构。而农户保留的承包权,实际上是农户基于其集体成员身份获得承包经营权的资格,是成员权性质,也是直接源于农户是集体成员因而是集体土地所有权的一份子。虽然保留的承包权在土地经营权消灭后可以使农户的土地承包经营权回复到以前的圆满状态,但承包权本身是一种带身份性质的成员权。所以三权分置不应该是“所有权、承包权和经营权”三权模式。
在我国农业经营体制中建立“三权分置”的模式,就是在农民集体土地所有权、农民家庭土地承包经营权的基础上,让农户保留承包权设立“土地经营权”,解决农户在不愿放弃土地承包经营权的前提下,使适度规模经营得以实现的权利形式在理论上只包括互换、转包、出租、入股等四种的局限,以规模化农业解决“二轮承包”以来农村耕地分布条块小型化造成农业低效,也不能引入科学种田等方面的现实问题。从立法的角度讲,三权分置制度就是在稳定农户土地承包权的基础上,将土地承包经营权的占有、使用和收益权从中分离出去,形成一个新的、独立的土地经营权( 新的“用益物权”) ,以利于把农民承包地这块沉睡资产变成可以增值的资本。因此,三权分置政策的基本意蕴就是在稳定土地承包经营权的前提下,使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权,使农村土地发挥出其应有的功能,推动我国建立规模化农业、绿色农业、科技农业和提升我国农业产业地位的优势,保障农民收入、改善农村农业生态、从而解决困扰多年的三农问题。