对代孕这一现象的法律回应,世界范围内各国的立法各有不同,部分国家以立法的形式明确规定禁止任何形式的代孕,如日本、德国、瑞典、瑞士等;另有部分国家对这一现象予以有限地承认,即将部分形式的代孕予以合法化,如美国的部分州、英国、等国家;当然也不乏还有部分国家将代孕完全合法化,如印度、俄罗斯等。
(一)英国
在人工辅助生殖技术这一领域,英国可以称得上是鼻祖,1978年全世界第一例试管婴儿在英国诞生,之后政府组织了社会各界的学术精英对与人工辅助生殖技术相关的伦理学、社会学、医学、胚胎学及具体法律规制等问题进行调查评估并做以全面地讨论,于1984年面向社会发布了对代孕有重要意义的调查研究报告,认为代孕完全颠覆了传统的伦理道德观念,其中隐藏着巨大的危机难以控制,应该禁止一切形式的代孕,并对实施代孕的有关人员予以严惩。但是法律的禁止并没有让代孕这一新兴的社会现象从英国的社会中销声匿迹,1985年,英国发生了世界历史上第一宗跨国商业代孕生子案,一对美国的不孕不育夫妇通过美国代孕中介的介绍,与英国的一位妇女签订代孕协议,由其为该对夫妇提供代孕服务,双方约定由指定医疗机构将委托方丈夫的精子通过人工方式移植到该英国妇女的子宫中,由其代替美国委托方妻子怀孕分娩,最后将所生子女交付给美国方夫妇并放弃对该子女抚养权。作为回报,美国夫妇在该英国妇女成功生育子女后会向其支付一笔非常可观的报酬,高达一万三千英镑。法院在最后的判决中并未对当事人之间签订的代孕合同的有效性做任何的认定,而是根据“子女最佳利益原则”将孩子判给美国夫妇抚养。此案一出,在社会上引起了巨大的轰动,并催生了英国《代孕安排法》的出台,该法规定禁止商业性代孕,但对自愿性代孕予以合法化,并允许合理范畴内的酬金给付,从而反映出英国政府对代孕的态度由最初的完全禁止到有限合法化的逐渐转变。
(二)美国
由于实行联邦制的政治体制,美国政府最初并没有通过统一具体的法律规范来对代孕予以规制,1973年通过的《统一亲子法》在一定程度上只是作为一个模板或者参考,是否采用则由各州自己决定。该法在2000年通过了修正法案,对代孕相关的问题做了更为具体化的规定,首次从法律层面承认代孕合法化,进一步对其中代孕子女法律地位的认定做了具体的规定,而代孕合同的效力如何则由法院在审判中根据具体情况予以认定。在实际中,各州有完全允许代孕的,有完全禁止代孕的,有允许代孕有限合法化的,也有采取不置可否的观望态度的。[ 李斌.代孕:在法理与伦理之间-兼及公序良俗原则的社会变迁[N].湖南公安高等专科学校学报,
2009(10):113-114.]1986年,美国的新泽西州发生了一起代孕生子案,委托方夫妇与代理孕母签订代孕合同,约定代孕母亲为委托方夫妇通过人工医疗辅助办法代孕生育孩子,并约定孩子出生后代孕母亲放弃一切对孩子的抚养权,交由委托方夫妇抚养,作为酬劳,委托方夫妇支付给代孕母亲一万美元。然而,婴儿诞生后代孕母亲反悔,拒绝向委托方夫妇交付婴儿,新泽西法院在最终的判决中认定当事人之间的代孕合同有效,婴儿的抚养权归委托方夫妇,但基于子女最佳利益原则的考虑,允许代孕母亲可以定期与孩子会面。该案引发了全美对代孕的热烈争论,而后,美国收养法委员会协同代孕母特别委员会研究起草了“代孕法范本草案”,并于1988年提交全美律师公会代表大会,但该草案最终未获通过。2002年,美国对《统一亲子法》进行了修订,对其中的部分条款予以更加详细地规定。至今,美国各州对代孕的态度仍旧各有不同,但其中承认代孕合法化的州占大多数,并且有绝大多数州反对有偿代孕,支持无偿代孕。
(三)日本
日本是对代孕持完全禁止态度国家中比较典型的一例,目前,日本在人工辅助生殖这一领域虽然还没有任何一部成文的法律,但曾于2000年提出了“人工生殖原则报告书”,确立了一系列原则,并认为代孕根本就是将代孕母当做生育的工具,不仅代孕子女的法律地位难以确定,而且会给代孕母的身体健康造成极大的损害,所以应该全面禁止代孕。2003年,日本影视名人安崎向井和其丈夫通过与一名美国妇女签订代孕协议并成功生育了一对双胞胎,事件一出,引发了媒体界的极大关注。之后日本科学理事会邀请了卫生、法律、伦理等学界的专家对代孕现象进行了长时间的研讨,最后得出结论,一致认为代孕不论是对代孕母还是代孕子女都会造成极大的伤害,有专家仍旧表示应对代孕技术的实施予以禁止,但也有专家表示,在某些特殊情况下可以允许代孕,与此相关的立法以后也应该日渐完善。
(四)国外部分有关代孕的立法对我国立法的启示
由上文可知,美英等先进国家的立法模式都先后经历了由完全禁止到有限开放的过程,以此来适应社会的发展,由于国情的不同和民俗文化的差异,各个国家会在立足本国实际的基础上对代孕的规制模式予以选择,与此同时,代孕的复杂性和挑战性也显现了出来。
当下中国,地下代孕市场的炒作正在如火如荼地进行,却没有相关的法律规定对其进行管控,可见,完全禁止代孕的立法模式已经不适合我国社会的发展,政府如果一再地坚持代孕非法的立场就显得不合时宜了。我们可以在立足本国国情的基础上,借鉴上述国家对代孕的先进立法模式,在充分考虑社会接纳程度的基础上,将部分类型的代孕合法化,以此来回应部分不孕不育人群对代孕生殖技术的强烈需求。
综上,英美等国的立法模式对我国立法有深刻的借鉴意义:一方面,就目前而言,代孕的有限合法化是大多数国家认可的治理模式,我国应该顺应国际发展趋势,在实行代孕有限合法化的同时尽快完善代孕领域的相关立法,如英美两国在实行代孕的有限合法化后即制定了相应的具体法律规范来管控代孕市场,惩戒非法实施代孕的社会人群,通过设定具体的法律救济渠道让代孕当事人的合法权益得以保障;另一方面,代孕合同作为代孕交易当中一个极其重要的因素,国际上在案件的具体审判中大多都否认代孕合同的效力,只是根据“子女最佳利益原则”将代孕子女判给委托方夫妇抚养。笔者认为,在我国将来的代孕立法中,立法者应该将代孕合同纳入民法的调整范畴,而非一味地回避。