规制工具作为实现规制目标的方式和手段在治理中的地位不容小觑,“食品安全规制目标的顺利实现需要借用市场的力量,运用私法的力量,同时充分发挥好政府规制的威慑作用。”在线外卖平台作为以食品交易为主的规制领域,其规制目标的实现也需充分发挥作为私人主体的平台和政府的作用,实现公私合作治理。“新治理”理论以规制为基础,却比规制理论在私人主体的治理方面走得更远,其出现和发展为网络平台的私人主体成为公共治理的重要主体进一步提供了理论支持。在数字经济时代,面对网络平台上规制对象的数量上的庞杂性和规制情形的瞬息万变,规制标准可以成为在线外卖平台私人主体治理其用户行为的重要选择。将私人在提供社会服务方面的研究与私人标准设定与实施和执行方面的贡献结合起来,就会产生一幅治理的图像。私人主体在治理中的作用不容忽视,标准的制定、实行为公私合作治理提供了重要工具。
(一)“新治理”理论中规制工具的发展
通常来说,规制可以分为经济性规制和社会性规制,安东尼·奥格斯提出,标准是一种处于表示低干预强度的信息规制和低干预强度事先批准之间的社会性规制领域最主要的形式。莱斯特·M.萨拉蒙认为,社会性规制中实现规制目标的规制工具主要有制定规则、设立标准、处罚和奖励、执行制度四类,这四类规制工具基本上形成了规制的四个步骤。科林•斯科特则将规制权力分为三类表现形式分为制定规则和标准、监督合规情况、对违法主体实施法律制裁三类。在规制工具的发展变迁过程和不同的学者观点中,规制标准作为规制目标实现的工具,在规制中有一直占领有一席之地。在众多规制工具中,标准一般起到承上启下的作用,以不会畸轻或畸重的规制力度为其他规制环节的完成和规制目标的实现提供重要支撑。
作为规制标准运用的特殊场域,标准在在线外卖平台的使用不同于在传统食品安全领域的应用,但同样必须遵守法律法规的相关规定。2017年11月4日修订通过的《中华人民共和国标准化法》规定了立法目的为“为了加强标准化工作,提升产品和服务质量,促进科学技术进步,保障人身健康和生命财产安全,维护国家安全、生态环境安全,提高经济社会发展水平”,同时规定企业可以与其他企业联合制定企业标准。在线外卖平台作为企业,也可自主制定或者联合其他同类型平台制定平台标准,因此在线外卖平台的规制目标也应与国家标准化法的立法目的保持一致,也即在线外卖平台规制标准也必须以国家标准化法的立法目的为实现目标。
(二)标准作为规制工具的特点和优势
关于标准作为规制工具的特殊性和具体分类,国外学者提出,规制标准是判断是否遵守某个规则的基准,有多种存在形式,可以分为规定使用特定材料或方法以实现合规的设计标准,以及规定预期表现水平的绩效标准和参考标准三类,而对标准的遵守很少是自发的,因此需要被引导。也有学者认为在规制权力的三类表现形式中,而标准制定则是第一类活动形式中除了已经得到了足够重视的规则制定,在规制行政中却常常被忽视的。另有学者认为标准制定是规制产业行为的经典方法,并提出标准制定过程可以分为五个阶段确定最初议程和初步标准、获得信息、制定标准、就最终标准的协商和标准的执行。还有学者提出,标准具体分为目标标准、性能(产出)标准和规格(输入)标准三类。国内学者则认为,在全球风险社会的背景下,规制标准获得了巨大的作用空间,许多国家在新技术条件下进行立法的一个重要经验就是设计标准,规制标准不会进行特定的技术型选择,不对特定产品进行封杀以而让市场主体在符合标准的前提下自己选择。可以说,标准在不同的分类基准之下可以分为不同的种类,但是标准对予规制的重要意义是国内外学者均不置可否的。
对于专门性的食品安全标准,国内学者提出,应从改进专家遴选机制、规范专家咨询中的利益冲突、健全与完善专业分委员会制度等方面来完善食品安全国家标准制定中的专家咨询制,提高食品安全国家标准的水平。标准制定中注定存在着不确定性,在标准制定过程消费者参与的阶段越早,参与的时段越长,就越有助于廓清标准制定中的不确定性。还有学者提出食品安全标准是制定主体依据现有的科学技术对食品本身及与食品相关联的物质的安全性做出判断,明确哪些因素对人体健康会产生不良影响,同时对危害的属性及程度做出评价。在线外卖平台标准作为食品安全标准体现在网络空间的重要表现形式,既要集合食品安全标准的一般特点,也需适应互联网平台的新特性。数字经济技术的发展推动了网络平台类新兴行业的诞生,大型在线市场的出现增加了政府监管的难度,相较于线下市场易于政府直接监管,在当下网络平台类线上市场监管中则是私人规制和自我规制发挥了主要作用。在平台类新兴规制领域中,平台作为私人主体承担行政法上的职责对平台用户展开治理,若缺乏兜底的一般性标准,基于私人主体逐利的本能和市场作用而产生的平台间的恶性竞争必然会损害用户的利益。网络平台治理作为私人规制相比政府规制由于缺乏程序和监督机制更难体现民主性,而规制标准的规范制定程序可以有效弥补私人规制民主性的欠缺。与传统规制领域相比,规制标准在平台类规制领域有着更大的潜力留待发挥。在网络平台规制中引入一般性的兜底标准,一方面为平台治理对象提出最低限度的遵守准则,一方面也为平台提供选择规制方式的基准,节省行政管理资源,避免私人权利的过度限制,以促进网络平台类治理对象的行业化发展和“新治理”理论网络化的治理体系形成。可见,规制标准在网络空间大型在线市场中的特殊意义,有必要在“新治理”理论下围绕网络平台的规制标准展开细化研究。
(三)规制标准的正当性
规制的正当性有赖于经济价值和非经济价值的实现,过于关注其中某一类价值,很可能导致其他价值被排除或边缘化。就网络平台规制而言,经济价值体现为盈利性,非经济价值体现为公共利益等价值的维护,故而网络平台规制的正当性以盈利性和公共利益等价值的实现为基础。规制的基础来源于对公共利益的维护受到福利主义和自治论者的质疑,凯斯·R·桑斯坦提出,政府规制能够避免强制或混乱,并因此通过使人们更加容易做自己想做的事或得到自己想要的东西而促进自由,他由此论证了政府规制的正当性。迈克·费恩塔克则提出公共利益可以作为对私人行为的干预合法化的手段,即公共利益可以将规制合法化。可见,公共利益在论证规制正当性方面的重要作用。作为规制权力的三类活动形式之一,规制标准同样需要通过对公共利益的维护来实现正当性。标准制定是所有规制体系的核心要素,标准的正当性不仅体现于标准制定的过程,也受到标准最终质量的影响,信息最大化、信息处理能力和过程参与是最佳标准制定过程的特征。网络平台规制标准的正当性体现于标准制定过程的正当性和标准最终结果的对盈利和公共利益等价值的实现(即规制结果的正当性)。
网络平台均以获取流量和关注度为盈利,但不同类型的网络平台有各自独特的盈利点,在线外卖平台以收取管理费、广告费等为盈利;各类平台所应实现的价值平衡也有所不同;在线外卖平台需在维护用户的人身、财产安全与商家、平台盈利之间作出平衡。虽然公共利益为必须考量的,但也必须重视个人利益的保护。在平台经济的大背景下,平台和用户都会成为受益者,平台利益和用户利益作为个人利益均需得到重视和保护,不可偏废其一。网络平台规制标准的正当性体现在标准制定的过程中,以及个人的人身、财产安全和自由等非经济价值和主播、司机、商家、平台的盈利等经济价值之间的权衡,一方面要促进平台经济的发展,另一方面不能因此损害个人的利益。