（一）商法的历史沿革

不同于其他国家的商事法律体系与制度，我国通过改革开放以来的长期营商环境改善与市场蓬勃发展，“创造性地建立了公有与私有商主体并存、国有垄断与市场竞争并存、政策调控与法律规制并存的商事法律制度。”

中国古代商事发展与民国时期的商事法律研究在新中国建国后被否定，原因是将商业经济定义为资本主义剥削的根源，直到改革开放以后商事活动重新发展，给予了市场不断发展完善商事法律的环境。“1978-1992年间，中国商法在六个方面取得了重大的历史性飞跃：农村承包经营户的出现；个体工商户的发展；国有、集体企业的改革；合资经营的产生；经济特区的建立；商事审判制度的显现。”

1992年确立社会主义市场经济体制后，商事部门法开始大量制定，例如：《公司法》、《保险法》、《信托法》、《合伙企业法》、《票据法》、《证券法》、《海商法》、《合同法》、《个人独资企业法》等。商事司法审判和商法的独立性也随着商事经济的发展形成新格局，加入世贸组织后更是进行了一系列事关商事基础的法律修改并颁布相关司法解释，接轨世界商事发展方向。近年来，《民法总则》的颁布关于商事主体与行为的规定也同步显现。但是商法的独立性要求制定符合当前时代商事发展要求的《商法通则》予以规制。

由于民法典正在如火如荼的编篡过程中，为了迫切的在2020年颁布我国的第一部民法典。我国本次制定民法典依旧采取了民商合一的立法体例，由于民法总则中对于商事主体的规定与商事现行法存在不可调节的问题。在《关于制定商法通则的议案》提出后，由于商事通则修订的迫切性和必要性而提到了我国立法日程中，重点是不同于民法基本理论和主体差异性的商法调整规则。因此民商两法如何在民法典中协调构建，必须由《商法通则》来协调商事法律关系与《民法典》、《民法通则》的协调适用。

商法之与民法的相对独立性

通过探究商事法律构建中的关键问题即商法的相对独立性，才能找出商法通则的构建基础。在多年的研究与讨论中，关于商法相对独立性中商法作为一门独立的法学二级学科是毋庸置疑的，而能否作为一门独立的法律部门则是学界依然存在纷争讨论的关键。民商合一代表将商法规制与民法体例下，商事法律关系与民事法律关系皆可以受即将颁布的《民法典》调整。民商分立则认为民商法需要适当区分，特别是商法不同于民法的特殊调整规则更应单独进行立法规制。

根据我国国情，单独讨论民商合一与民商分立并无实际意义。在《民法典》呼之欲出的情况下，制定符合社会需要的《商法通则》才能协调《民法典》与各商事单行法之间的相互运作，即良法之运作体系。同时，在《民法总则》中已经有条文规定关于商主体、商行为与民事主体、民事行为的一般性规范存在不协调矛盾，这些问题也需要等待《商法通则》来解决。正因为缺少统领性的商法统一规则，才更应该在现阶段进行补全，来为中国特色社会主义市场经济的腾飞做好铺垫。商法学界的共识是不单独制定《商法典》，而是以《民法典》颁布的同时辅之以《商法通则》来统辖商事单行法的布局。这样在形式上符合了民商合一的立法体例又能兼顾民商法的兼容性与可行性。

商法与民法的关系是需要正确认识的关键问题。明确商法与民法不是特别法与一般法的关系。在法律适用的环节，相当一部分使用者会想当然的将商法作为特别法，将民法作为一般法。有必要借鉴德国的法律区分标准，将商法归于私法的特别法，这样才不使之沦为传统意义上民法的附庸。正如著名德国法学家拉伦茨所说：“商法属于私法，但不属于民法。”在具有商事法律关系的法律适用上，应先将各商事单行法放置于首位进行使用，其次未规定的规范调整性问题应参考调整商事关系的法律规则即《商法通则》，若还有未能解决问题则应该结合我国经济发展的具体情况中形成的商业惯例与行业规则。由此可知，商法绝不是民法的特别法，其应有的相对独立性不可或缺。

近代以来，商法的民事化与民法的商事化现象越来越明显。作为民商法发展的源泉，商法承担着绝对重要的角色，为了促进经济的高速发展，新形态的商业模式与商主体、商行为层出不穷，相对应的商法规范也与时俱进。同时这些固定下来的法律规则与习惯也被民法将共性吸收形成民商法相互融合的状态。但是此种吸收融合不代表民法可以统领商法，调整商主体与商行为的商法特别规则依然保有其特殊性，民法不能取代商法，商法也无法替代民法。

和民法调整的普通民事主体与行为不同，商法在调整对象与内容体现了双重构建。其双重构建包括管制面与交易面两方面。例如，商事法律关系调整的不是单纯的民事私人间的合同，不能仅靠民法原则来调整，商事合同包含的交易、贸易、经济制度、不同行业规范与金融秩序的混合性使其必须由具有相对独立性的商法规则来调整。商法相较于民法，在商行为方面具有更高程度的契约自由，同时在商主体方面受到更严格的公权力的制约，这些区别的原因在于商事法律关系是复杂程度远胜于民事法律关系的部门法。

承认商法的相对独立性是我国民商法发展进程中必然经历的一项过程。根据不同学者的观点，大致可以分为两种。其一认为在制定《民法典》的过程中，将整个民商法体系融入之中，完全实现民商合一的立法体例，由《民法典》调整民事法律关系和商事法律关系。其二是在《民法典》规定之外，创设为调整商事法律关系的体系化规范，不拘泥于形式上的民商合一而是贯彻实质意义上的民商相对合一，使商法的相对独立性科学的规制于民商法立法之中。江平先生的观点“两点论”认为民商法的关系是: “一是民商法的溶合关系，二是民法与商法的划分仍有必要，就像公法和私法确有划分的必要那样。”笔者同意其观点，认为商法的相对独立性有必要由《商法通则》予以体现，并由其统领并调整各商事单行法方为合理。

传统上学界把一个国家是否存在独立并行的民法典和商法典当做民商分立与民商合一的标准。但是从实质上来说，民商分立不应仅以立法上的名义有无《商法典》作为区分标准，是否有实质意义上的商法存在才是正确的划分依据。时至今日，我国的民商合一体系实质上已经突破了传统大陆法系的民商合一划分，它包括了即将颁布的《民法典》，同时对于数量众多的商事单行法也不可能全盘并入，由此可知，制定《商法通则》符合中国特色社会主义法治体系的发展。即使在二元化的民商法发展体系中，民法与商法调整的的主体、逻辑内容、规则都已经日进趋同，但是不可否认即使是在民商法高度融合的当代，商法依然具有明显区别于民法的特别适用主体、价值取向。