(一)重构受信义务制度的立法路径
在我国,不同资产管理业态分别立法和监管,且缺乏统一的检测和协同,这些问题的存在对于金融消费者保护和金融风险的防控均非常不利。然而,金融监管体系的改革将是一个渐进而长远的过程。在此情况下,就完善金融机构受信义务从而提升金融消费者保护水平而言,建议采取一种比较现实的“统分结合”路径。所谓“统”,是指在法律和行政法规层面,统一概括性地将金融消费关系认定为信义关系,在此基础上对作为受托人的金融机构设定受信义务规则。新《证券法》授权国务院根据其原则规定资产管理产品的发行与交易管理办法,这为统一界定各类资管产品法律关系以及统一规定作为受托人的金融机构之受信义务奠定了法律基础。所谓“分”,就是鉴于信义义务规则所使用的概念通常具有开放性和延展性,在将金融消费关系认定为信义关系的同时,可以结合不同金融业务的特点,对从事不同类别业务的金融机构设置差异化的受信义务标准与具体规则。事实上,诚如有国外学者所指出,不同信义关系中的代理问题不尽相同,因此其中受信义务的标准和内容存在差异,比如信托法上的受信义务比公司法上的更为严格。
因此,采用如上立法路径既符合一般法理,又符合我国金融业分业经营和分业监管的现状。
(二)改造受信义务一般条款并明确其主要内涵
如前所述,我国《基金法》未能明确基金管理人等主体的一般受信义务或者说一般性定义和原则的规定不完整,相关具体规则的立法显得分散凌乱。鉴此,建议参照公司法及信托法等商事法律,在基金法中确立基金受托人和中介机构受信义务的一般条款。具体方式为对现行《基金法》第9条第1款进行改造,明确基金管理人、基金受托人和基金服务机构在投资基金活动中,对于基金投资者负有忠实义务和勤勉义务。
在确立受信义务一般条款的基础上,需要就受信义务主体的忠实义务和勤勉义务的内涵分别进行详细界定。由于现行法律法规层面缺乏受信义务的一般条款,对忠实义务和勤勉义务的界定不够明晰,导致相关部门规章在执行证券基金法时,也多使用原则性或宣示性规定。如证监会《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第 19 条、《证券投资顾问业务暂行规定》第 4 条规定了投资顾问的勤勉审慎义务,但是这些规范对金融机构设定的勤勉标准较为原则与模糊,欠缺如同美国谨慎投资人规则一般的客观化具体标准,这给相关规范的适用带来了诸多不便。关于商事金融法律规则应当尽量明确,美国著名公司证券法学者Bernard Black和Reinier Kraakman曾指出:在新兴市场经济体中,应尽可能使用清晰不模糊之规则而不是原则来定义适当和不适当的行为,因为黑白分明的规则容易为义务主体所理解,并且被执行的机会更大。笔者认为上述观点实资赞同。鉴此,为切实提高受信义务规则的可执行性,需要对其内涵作出尽可能的详细规定。
依循上述思路,根据现行立法和证券投资基金的实践,就我国《基金法》上的忠实义务和勤勉义务的完善建议如下:(1)忠实义务主要强调基金受托人与中介机构除了根据法律规定和基金合同约定获得收益外,不得利用基金财产为自己或者第三人谋取任何利益,具体义务包括但不限于:图利自己或者第三人行为之禁止义务,防止与基金持有人利益冲突的义务,为客户信息保密的义务。(2)相对于忠实义务,勤勉义务的具体标准较难列举,但是应当设置比一般民事主体乃至商事主体更高的标准。作为专司基金业务的机构及其从业人员,在投资基金业务活动中必须具备行业所公认的专业能力和谨慎标准,因此其勤勉义务的标准必然高于普通民商事主体。以基金管理人为例,其勤勉义务应包括遵守受托投资权限的义务、说明告知义务、公平对待其管理的不同基金财产、适当性义务、亲自执行基金投资事务、为客户财产价值最大化而行为、信息披露义务等内容。