(一)App标识的性质及商标法对其的保护
1.App标识的性质
众所周知,商标是一种区别商品或服务来源的标志,同样的,对消费者来说,App标识也都起到了区别作用。比如,当我们看到“微信”标识,就知道是即时聊天工具,看到“手机淘宝”标识就知道是网络购物平台,消费者一般都通过App标识来判断和选择自己需要的软件。那App标识是否就是商标呢?答案当然不可一概而论。App标识的性质问题应当从App应用程序本身的性质上进行讨论。移动互联网环境下的应用程序不应被简单地视为一款商品或者一种服务,而应当视为商品和服务的综合体。当App单纯地作为一个应用程序本身用作交换时,其就是一个计算机软件,发挥的是其商品属性;而当其通过App背后的功能服务于使用该App的消费者时,更应当被理解为是一种服务,正如消费者购买使用的并不是这个软件本身,而是它蕴藏的能够提供的服务一般,颇有一种透过现象看本质的味道。该意义同样体现在其注册商标的商品或服务类别上,这一点在“滴滴”案中被分析得淋漓尽致。
不可否认,如果一个App标识参照商标注册审查标准,已然具备了显著特征,作为区分商品或服务来源的标志,其当然可以被认为是一种商标。一些学者认为App标识不是商标,主要是认为我国商标确权采取的是注册原则,而App标识因其更新换代频繁,在投入市场时,一般不会先特地注册为商标,所以其认为App标识并非商标。但是,依据我国商标理论,注册商标保护的是其商标专用权,而并非以此作为商标的定义,商标一般可以分为注册商标与未注册商标,从我国商标法中明文规定对未注册的驰名商标的保护便可略见一斑,且必须使用注册商标的商品也仅限烟草制品。所以App标识如果符合成为商标的条件,就算尚未注册,也无疑可以视为非注册商标,相应权利人即享有商标权,受商标法保护。而那些尚不符合商标条件的App标识,比如仅仅描述了该App的功能或特点而没有体现任何显著性,则可视为一种商业标识。商业标识指生产经营者在商业活动中于商品或服务上使用的具有区分作用的标志,包括但不限于商标、商号、域名、地理标志、特有商品的名称等。其范围远大于商标,但亦具有表明及区分来源特征等作用。鉴于App标识的识别区分功能,其应属于一种新型的商业标识。
2.商标法对App标识的保护
从我国商标法的相关规定看,其对App标识的保护主要体现在将App标识注册为商标和对未注册标识的保护:
(1)App标识的商标注册
App标识作为一种商业标识,可以由反不正当竞争法保护;而已被注册为商标的App标识自然主要由商标法保护,以此享有商标专用权,禁止他人的相关混淆行为。而在App标识的商标注册中,不可忽视的一个问题便是注册的商品或服务类别的选择。不久前引起不小轰动的新氧App下架事件,即是由于其未注册第九类商标而被苹果应用商店下架。虽然现在App Store里仍能搜索下载该App,但此类案件一直处于风口浪尖,仍让不少企业心有余悸。笔者认为,App标识到底需要注册哪些类别,应当分析其通过计算机或者互联网技术,具体实现的是什么功能,挖掘其实质是使消费者真正获得什么,而不宜局限于App的形式,因为其可能只是作为服务的介质与工具。毕竟互联网只是手段,通过技术最终达到目的才是重点。这在“滴滴”案与“说曹操”案的判决中都有体现。而不同类型的App,其功能用途、提供者目的、用户使用目的等方面都有差异,所以应当结合具体情况具体判断。
不过对App应用软件提供者来说,尽管部分法院的判决给了他们不少信心,但诸如此类的App下架事件却猛地泼了一盆冷水。所以,可以尽量在有关的商品或类别上注册商标,防止被投诉下架,因为应用商店经营者极有可能在接到侵权通知后为保险起见直接下架该App,并不会给予其充分的说理机会,即使事后重新上架,仍会造成不必要的损失。