现实生活中,人们在面对行为选择的时候首要的考虑就是最大化自己的利益或者最小化自己的损失,法律在设计、实施的过程中合理融入人们的这种利己化动机能够激励人们有效地实现法律的意图。这是法律作为激励机制发挥作用的基础。进一步说,法律总是以人们行为的外部成本或外部收益内部化的途径来让人们实施法律意图的行为,这可称为法律作为激励机制发挥作用的基本方式。外部成本的内部化旨在阻却人们实施法律禁止的行为,外部收益的内部化旨在鼓励人们实施法律赞许的行为。
执行和解的激励机制也是藉由上述基本方式来发挥作用的,比如,被执行人欺诈、胁迫申请执行人达成的和解协议抑或被执行人不履行和解协议都可能触发原执行依据的恢复执行及后续的强制措施(被执行人承担自己的行为所带来的成本);被执行人不履行和解协议,申请执行人既可以申请恢复执行原执行依据也可以向人民法院提起诉讼(申请执行人享受自己行为带来的收益)等等。通过类似的激励方式,被执行人在执行和解中的投机心理就会减弱,申请执行人的维权激励也能够得到显著增强,激励机制的目的由此达到。
张维迎教授认为,作为激励机制的法律应当具备激励的事前性、激励的适中性及社会最优性,执行和解也应当具备上述性质,但在具体的表现内容上略有不同。执行和解之激励的事前性侧重于被执行人在达成及履行和解协议中能够获得何种激励信号,这种激励信号主要来源于中国法院此前执行措施及强制措施的适用情况;执行和解之激励的适中性指的是强制措施、信用惩戒措施等要与被执行人所造成的外部成本相适应;执行和解之激励的社会最优性指的是在成本最低的情况下能够最大程度地保障申请执行人的债权。
在实然的意义上来说,执行和解的上述性质往往难以实现。这是因为无论执行和解中利益对立的当事人还是面临案件业绩考核的执行人员都有追求自己利益最大化的倾向。诚如奥尔森所指出的那样,“尽管集团的全体成员对获得这一集团利益有着共同的兴趣,但他们对承担为获得这一集体利益而要付出的成本却没有共同兴趣”。执行和解的各个关涉方在难以承担其行为之成本的情境下有理由为自己的利益选择机会主义行为,执行和解激励机制的性质的满足受到诸多激励因素的考验。
“从经济学或财富最大化的视角来看,法律的基本功能就是改变激励因素。”法律制度的激励因素因其所欲达致的不同目标而异。前已言及,执行和解所欲达致的目标即是更好地担当起结案出口的使命,基于这样的考量,从激励理论上来说,影响执行和解的“主要激励因素”包括以下几个方面:
第一,申请执行人与被执行人的信息对称程度。这里实际上主要指的是申请执行人能够知晓被执行人履行能力的信息的多寡。被执行人为了在和解协议中获得更大的议价优势有倾向夸大自己履行的难度或者隐瞒自己实际履行能力的信息,申请执行人则有动力探取上述信息来为自己的行为决策提供参考,二者的信息往往是难以对称的。申请执行人对被执行人履行能力的信息了解的越少,越不易达成和解协议。换言之,申请执行人与被执行人的信息对称程度越高,二者的预期差异越小,越有助于他们达成及履行和解协议。从现实的角度上来说,他们的信息对称程度受到以下几个条件的影响:其一,申请执行人在达成和解协议之前对被执行人履行能力的信息了解的多寡;其二,法院的执行措施或者法院汲取被执行人履行能力的信息是否有力;其三,被执行人预期不披露自己实际履行能力的信息有何有利或不利后果等等。