劳动关系的立法有两条选择路径:内容性判断路线或者主体性判断路线。内容性判断路线是通过判例法和制定法中形成的一套完整的体系来判断一种社会关系是否为劳动关系,欧洲和美国从最初的“控制标准”与“企业一体化理论”逐步发展为“多因素测试法”。以欧洲各国劳动法为例,德国的劳动关系包含四种要素:合同形式、劳务的给付、相应的报酬、从属性。前三个要素都可以在民事或商事合同中发现,而劳动从属性则是定性劳动关系的关键,德国将雇佣契约自租赁契约独立出来,置于民法典“债务关系法”编中。2017年将劳动合同纳入其中,确立了“指挥约束性”作为劳动合同的根本标志。“指挥约束性”正是人格从属性的表征。早在20世纪初,法国的劳动法学者就开始意识到租赁契约的平等掩盖不了雇佣合同自签订时劳资双方地位的不平等,“从属关系”才是劳动关系的本质特征。Jacques Le Goff教授认为,对“从属关系”的认识颠覆了劳动-商品理论。因此最高法院通过司法判例确立了以提供劳动、劳动报酬和从属性的要素来认定劳动合同,从属性是其中最核心的认定标准。西班牙根据五种要素来确定劳动关系:履行的自愿性、履行的人身性、劳务的有偿性、代表他人、劳动从属性。劳动从属性是最关键的因素。葡萄牙劳动法典规定,劳动合同是指个人为了获取有偿报酬,在一定的组织和权威管理下,向他人提供劳务的合同。雇主对雇员的管理权利以指挥控制的形式体现。而从属性是劳动关系独立于其他关系的关键。经济从属性将劳动关系与志愿活动区分开来,人身从属性将雇员和独立承包人区分开来。
主体性判断要求必须满足劳动者资格才可形成劳动关系,日本即采用此种判断标准。在日本,判断是否为“劳动者”是劳动法相关法律的适用前提。《日本劳动基准法》第9条明确了“使用从属性” 作为“被使用者”的判断核心。而日本的使用从属性则糅合了从属性理论中的人身从属性和经济从属性。在我国,劳动关系的认定是确立保护范围的重要依据。我国也选择了主体性判断路线:对劳动者和用人单位的审慎界定来实现对原先国家计划经济体制下高度管制的逐渐转变。以《劳动法》和《劳动合同法》为例,“劳动者”字样分别出现了88次和210次。关于劳动者的主体资格要件,学界意见不一。笔者认为,依据法律规定,劳动者需要满足以下条件:年龄:我国最低劳动年龄为18岁;健康:包括疾病、残疾和妇女身体条件的限制、残疾的限制、妇女生理条件的限制;与劳务给付相当的劳动能力:我国的退休标准为“以法定劳动年龄为主,以完全丧失劳动能力为辅”。劳动者的主体资格认定路径形成了司法审判中的身份优先审查思维。这种“唯身份论”存在自身的缺陷,即将劳动者主体资格限定在现有法定。当然最高院也尝试了对劳动者主体进行广义解释,但是劳动者主体身份只是劳动关系界定的起点标准,而非终局性的标准。随着不断涌现的灵活多变的用工形态,主体论显得捉襟见肘,立法者开始意识到劳动关系的界定还需回归从属性标准,2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中公布了四点要素:一是用人单位和劳动者双方主体是否适格;二是人身从属性,体现为劳动者对用人单位规章制度的服从;三是经济从属性,体现在用人单位向劳动者发放报酬方面;四是组织从属性,体现在劳动者的劳动构成用人单位工作的一部分。也有学者认为“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”体现了组织从属性,《通知》同时强调的“劳动管理、用人单位的安排”说明组织从属性不足以概括立法的态度,因此《通知》采用了“组织从属性”与“控制性”相结合的标准。“劳动管理”经常被法官援引用人单位基于指挥监督和惩罚的权利使得劳动者在人格、经济上对其产生依附。此为“从属性”的关键要素。
综上,国内和国外的立法例都可以表明从属性标准在劳动法认定体系中占据很高的地位。从属性是劳动关系研究的逻辑起点,也是劳动法的立论基础。如果双方之间存在劳动关系,那么必然存在从属性地位。