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传统从属性理论之内涵
 
更新日期:2020-10-19   来源:   浏览次数:175   在线投稿
 
 

核心提示:(一)学界通说一是人身从属性。德国法学家基尔克在援引日耳曼法忠勤契约的基础上,提出劳动关系是一种人格法上的统治关系,冲击了近代契约崇尚的自由

 
 (一)学界通说
一是人身从属性。德国法学家基尔克在援引日耳曼法忠勤契约的基础上,提出劳动关系是一种人格法上的统治关系,冲击了近代契约崇尚的自由平等思想。在劳动过程中,劳动给付内容的详细情节并非自始确定,一般由用工方根据个人的用工需要进行调整。因此雇主在劳动过程中需要向劳动者发出具体指令。参考《德国民法典》第611a条修正草案三的定义,人格从属性还会依据工作性质的不同而发生内涵上的变化。人身依赖性包括广泛的报告义务、在疾病时继续支付工资、适用集体合同规则、缺乏自身的价格和广告形式,不能独立的招揽顾客,缺乏人工和物品费用的证据。黄越钦教授认为,人格从属性的核心特征有两点:一是用人单位的指示命令权,不同于承揽关系、委任关系中的参考指示,在劳动契约中以规则制度的既定形式体现出来,一般包括工作职场规则、工时、工作地点、方法和程序等;二是秩序上的惩罚权,正是基于这种劳动过程中的强力干涉,从而实现对劳动者人身自由的限制,这也是人格从属性效果最强之处。日本的人格从属性可细化为:对从事的劳务是否由承诺的自由;工作时间和工作地点有无拘束性;工作内容和方法是否有使用者的指挥命令;有无第三人替代可能性;等等。
二是经济从属性。经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内,但与受雇人和雇主之间经济或财政状况无关。经济从属性较人身从属性提出的时间更早,其兴起背后的理由有二:一是商品经济时代经济自由人的概念被加以重视,在契约双方经济能力相距甚远之时,受雇人迫于经济上的需求处于弱势的地位,契约自由更是无稽之谈;二是经济属性是劳动过程的根本属性:雇员向雇主提供约定劳务,雇主基于此向雇员支付报酬。雇员依赖每月发放的薪酬作为生活来源。劳动者所受雇主之指挥的背后是迫于经济压力的妥协。经济从属性一般考量如下要素:劳动关系的持续性;薪酬支付的形式;雇主对生产过程中发生的各种风险承担责任,包括经营风险、劳动工具和劳动资料的损毁风险;生产工具或生产条件是否由雇主提供。不过经济从属性不像从属性一样被得到广泛认可。如德国帝国法院认为经济从属性并非认定劳动关系的必要条件,也非充分条件。虽然不可否认经济从属性确实存在自己的地位,法国最高法院也最终摈弃将其作为劳动合同的判断标准。
三是组织从属性。组织从属性是指雇员所从事的劳动行为是雇主生产经营体系中的一部分。有学者认为,组织从属性是人格从属性的一种体现。组织从属性并不是一个单独必要的因素,它可能需要结合其他因素才具有判断力。日本学者吉田美夫教授认为,企业的“组织从属性”是指只要该劳动力的提供对于企业运营必不可少,劳动力有机整合到组织中,就说明其具有从属性。随着用人单位指挥命令的淡化、外包人力资源的不断开展,企业组织从属性可以起到弥补人格从属性发挥不足的作用,以此扩大劳动者的范围。组织从属性包括:用人单位主观上有将劳动者纳入生产体系的意愿;劳动者从事该劳动行为是由于存在于组织体系之中;劳动者所从事的业务是组织体系的必要部分。
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