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新就业形态下对从属性内涵的修正建议
 
更新日期:2020-10-19   来源:   浏览次数:203   在线投稿
 
 

核心提示:(一)域外借鉴越来越多的学者开始关注新型用工模式的混合型和模糊性,为这些处于灰色地带的劳动者创设新型分类的观点,成为被最为广泛接受的建议。各

 
 (一)域外借鉴
越来越多的学者开始关注新型用工模式的混合型和模糊性,为这些处于灰色地带的劳动者创设新型分类的观点,成为被最为广泛接受的建议。各国也纷纷开始了第三类劳动者类型化的立法实践。在德国,从属性标准由单一标准向类型化标准靠拢:“依附性并不是一个具有确定范围的概念,而是一个类概念。它通过一系列的标志来确定,但是在具体运用时却不需要每一个要素都出现。”德国将雇员分为经济和人格都独立的自雇者、经济上存在依赖性的类雇员、人格上存在从属性的雇员,创造了类雇员概念来定义新型劳动者,类雇员认定的关键在于经济依赖性。如果雇员从该雇主那里获得的收入构成了主要的生活来源即可认定为存在“类雇员的经济依赖性”。[在英国,对劳动者的判断标准分为组织标准、控制标准和复合标准。组织标准的判断依据是雇员从事的劳动是否成为了雇主运营过程中不可或缺的一个环节。早期的控制标准侧重于雇主不仅能够命令雇员做什么,还在于命令他如何做。随着技术的进步,“控制标准”转变为“有权控制标准”。此外,英国还发展出了独特的复合标准。复合标准对于案件事实的权衡和法官的综合能力有要求,具体考虑因素有:合同的条款、雇主对雇员控制的程度、雇主提供工作的义务、个人提供劳动的责任、工具设备和器械等的安排、为其他雇主工作的机会。在交易中对另一方存在经济性依赖的自雇佣劳动者需要在特定目的下被视为雇员,因此就出现了“非雇员劳动者”的概念。非雇员劳动者有双重考量因素,一是即使雇员有较高的自由度决定自主工作,但也达到了将雇员认定为劳动者的程度;二是即使劳动内容存在可替代性,但也达到了足够将个人界定为劳动者的个人性。意大利以《民法典》劳动编为基础、特别立法为补充建立起来了 “从属性劳动”和“自治性劳动”的体系。立法者仍然维持从属性概念的解释方案,从自治性劳动的角度出发创建了“准从属性劳动关系”。意大利在民法领域吸收劳动法的规则,补充、完善部分自治性劳动的具体规则,从而实现准从属性劳动的法律化。可以从各国立法例看出从属性理论有其自身的存在的社会经济学意义和劳动法上的功用,劳动关系认定标准的修改是一项系统工程,在不能找到较从属性更为完善的替代前,新型就业形式下的劳动关系认定不应脱离从属性理论的支持,需要对从属性理论予以修正。
(二)具体建议
一是对从属性理论的弹性认知。零工经济看似用工机制灵活,劳动者却没有获得相应自主权。基于任务的碎片化和灵活性,劳动者必须要随时待命;为了获取平台企业手中的信息资源,劳动者必须要接受企业单方拟定的“服务合同”和一系列包含惩罚评价机制的平台规则。同时在整个劳动过程中,劳动者必须完全服从平台在app上发出的指令。在经济上,平台拥有管理劳动者财产账户的权利,可以单方终止、扣除信息费后才向劳动者发放报酬。平台也常常利用自己的商业优势地位自行调整报酬支付数额及方式。平台劳工还缺乏集体谈判形式的议价能力。这实质上是较典型劳动关系更强的从属性控制。有学者提出针对灵活用工可以采取复合式认定标准。复合式标准包括一般标准和特殊标准。前者可基于典型劳动关系和标准劳动关系总结出核心特质,后者可基于不断兴起的灵活用工模式而发展出一套标准体系。此外,我们应当由单向从属性向双向从属性靠拢,这点是借鉴美国的做法,即我们在考察“从属性”时也应考察劳动者本身是否具有“自我创业”的认知、是否能够控制其完成工作的方式、是否具有与平台议价的能力等内容,从而依据双方的影响程度认定劳动关系的成立与否这些扩大的标准考量因素增加了法官的自由裁量权,但并没有任何一个要素是绝对性的构成要件。
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