我国反垄断法对承诺制度适用范围规定较为宽泛,反垄断法未仔细阐明适用哪一种类型的垄断行为,但通过对文义解释,第45条规定承诺的主体为“经营者”,则排除滥用行政权力排除限制竞争的行为的适用该制度。2009年国家出台了相关的规定,对垄断协议和滥用市场支配地位,适用承诺制度相关的程序,似乎明确了该两种垄断行为适用承诺制度。对承诺制度适用范围,理论界学者们有不同的看法。如有学者指出,关于承诺制度是一种模糊性执法方式,因此那些处罚依据不明确、行为性质不确定,甚至调查活动陷入僵局的案件也适用承诺制度,并进一步指出对于具有严重违法性的案件,如固定价格等核心卡特尔行为,不适用承诺制度。也有学者正面提出承诺制度主要适用于轻微违法行为案件。观察世界各国的反垄断执法实践,大多将“本身违法”的反垄断行为,如固定价格、划分市场等核心卡特尔行为排除适用承诺制度,但尚未对哪些垄断行为属于“本身违法性行为”未做出明确规定。
在界定轻微垄断行为和严重垄断行为,学者并未做出相应的划分标准,直接将核心卡特尔排除适用承诺制度,是否过于决断。何为严重的垄断行为?就《反垄断法》来看,三种垄断行为在一定程度上都会产生较为严重排除限制竞争的后果。从三种垄断行为的性质来看,垄断协议应属前文所述的本身违法性行为,即达成垄断协议行为的本身是违法的。而滥用市场支配地位和经营者集中的行为,则略有不同。市场竞争允许经营者具有支配地位,法律所规制的是利用这种支配地位排除限制竞争的行为。在判断违法性的程度上,笔者将通过对三种垄断行为的法律责任进行比较。《反垄断法》第七章是对垄断行为的处罚,通过比较可以发现,对于三种经济性垄断行为来看,主要有停止违法行为、没收违法所得和罚款三种行政处罚。根据《反垄断法》第46-48条规定,将三种垄断行为的处罚力度作对比,笔者发现垄断协议和滥用市场支配地位的法律责任较重,在没收违法所得的基础上并处罚款,违法成本较大。与此同时,将达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位两者的处罚方式对比,发现立法者对二者的处罚方式、处罚力度完全相同。是否意味着立法者认为滥用市场支配地位同垄断协议所产生的排除限制竞争的后果相同或相近。既然如此,滥用市场支配地位是否也应该排除在承诺制度的适用范围之外?
从经营者集中行为所应承担的法律责任看,经营者仅仅只要恢复到实施集中之前的状态即可,且“可以”处五十万以下的罚款。从法条规定可以看出,立法者对集中行为惩罚力度较小,且反垄断执法机构可选择性适用罚款,即使选择并处罚款,罚款的额度也比较低。通过惩处力度的比较,是否可以认为经营者集中行为不具有严重的违法性?在此不能忽略一种情形,即原本设想达成垄断协议的公司,因畏于相应的严厉惩罚,转而通过经营者集中的模式以获取垄断利润。如两家及以上的公司通过集中的形式,通过合并等方式,实质上为固定价格等达到排除限制竞争的效果。而又因为存有免除经营者集中申报的相关规定,该垄断行为难以被发现。经营者通过集中的方式,实质上达成了不利于竞争的垄断协议,却不会被反垄断法所规制。由此可见,经营者实施的某一垄断行为,在一定情形下会转化另一种垄断行为,该行为的违法性严重与否也更难以认定。
综上,从法律责任来看,似乎仅有经营者集中才可以适用承诺制度,但考虑到经营者会通过集中的形式实质上造成垄断协议的效果,也不应完全适用承诺制度。因此在考虑承诺制度的适用范围时,不应仅考虑垄断行为的违法性,还需考虑承诺制度和反垄断法中相关制度的协调性和利益平衡。