行政黑名单制度并非一个严格的法律术语,它通过黑名单信息的收集、列入、公布以及后续惩戒措施,以期实现行政监管的目的。黑名单制度是指行政机关为实现行政管理目的,按照一定程序将符合条件的违法、失信人列入黑名单,在一定期限内向社会公布,并伴随惩戒措施的制度。全国各地行政机关已然如火如荼运用黑名单制度,作为有效的监管手段,因此有必要明确行政黑名单制度的法律属性。
(一)既有学说评析
关于行政黑名单制度的法律属性,目前学界的观点主要集中在行政处罚说、类型划分说和违法事实公布说。
其一,行政处罚说。这种观点认为,行政机关实施黑名单是一种具体行政行为,对相对人的权利义务产生影响,具体来说是一种行政处罚行为。《行政处罚法》第8条对行政处罚的种类采取了“列举+兜底”的方式,前6款是具体的行政处罚种类,包括警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证和执照以及行政拘留。按照第8条的表述,前6种处罚是特定的行政处罚种类,具有特定的名称,不可随意变动。实践中大量的行政处罚被归类于第7款“其他行政处罚”之中,然而由于该款的表述过于抽象,行政机关将一些本不属于行政处罚范围内的行为也纳入了“其他行政处罚”之中。
有学者认为,“黑名单”兼具声誉罚和资格罚的双重属性,既会对上“黑名单”的相对人声誉造成影响,又能够给予实质上的资格限制。另有学者认为,行政黑名单是一种行政处罚,是将其列入“其他行政处罚”中,还是通过修改《行政处罚法》,将其单独作为一种新的行政处罚种类列举出来,仍需仔细斟酌。在目前我国《行政处罚法》未对行政处罚下明确的定义和判断标准的前提下,通过兜底条款将黑名单处罚措施纳入《行政处罚法》之中是存在疑虑和障碍的。因此,在《行政处罚法》第8条增加一项列举也许是更优方案。
行政黑名单制度能否适用《行政处罚法》尚存在争议。一方面行政黑名单制度无法律明确规定,大量部门和地方规范性文件在不同领域对黑名单的适用虽作出了较为详细的规定,但并没有解释何为行政黑名单制度;另一方面,《行政处罚法》中并未提及“黑名单”三个字,大部分学者将其解释为“其他行政处罚”,然而根据《行政处罚法》的规定,“其他行政处罚”只能由法律和行政法规规定。目前尚无一部法律或行政法规对“黑名单”作出过规定,因而有关“黑名单”的规定缺乏法律依据。另外,将黑名单制度归于行政处罚忽略了黑名单制度的其他过程,仅仅讨论了其制裁性、惩戒性,关于黑名单如何列入、如何公布、如何退出等相关问题没有涉及。
其二,类型划分说。有学者将黑名单制度类型化,按照功能划分为惩罚性、警示性、备案性和普法性黑名单。也有学者将其划分为惩罚性、警示性和备案性三类。惩罚性黑名单也就是行政处罚说中所持的观点,行政黑名单是行政处罚行为,此类黑名单会对行政相对人施以惩戒或联合惩戒,以限制其权利行使。《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》第8条规定,对被列入黑名单的企业在政府资金支持、政府采购、市场准入等方面予以限制,并联合相关部门实施联合惩戒。警示性黑名单是指将因受到行政处罚等具体行政行为的相对人在符合一定条件的情况下列入黑名单并将黑名单向社会公布。通常情况下被公示的企业信誉会受到影响,在现代社会信用也是一种经济效益的背景下,企业宁愿被处以行政处罚也不愿被公示从而导致信誉受损。因此从某种程度上而言,公示对企业来说受到的“处罚”效力也许超过了普通意义上的行政处罚。警示性功能针对社会公众,引导社会公众规避黑名单中出现的企业和个人,以免自身权益受损。有学者认为警示性黑名单是行政指导行为,因其并不会对行政相对人的权利义务产生直接影响,不具有惩罚性和制裁性,警示社会公众是此类黑名单的主要作用。
备案性黑名单是行政机关出于行政监管和审批的需要在行政系统内部设立的记录行政相对人有关失信、违约等不良记录的黑名单。此类黑名单只在行政机关系统内部共享,并不向社会公布也不被行政相对人知晓,目的在于备案,方便日后查阅,也可能成为将行政相对人纳入公示型、惩戒型黑名单的一个参考依据,因有些黑名单会以严重失信、违法行为的次数纳入考量因素中。普法性黑名单是指行政机关为进行法制宣传教育,通过网站、刊物、新闻等发布的具有典型指导、教育作用的案例。如2019年3月河北省市场监督管理局通报的8个典型案例,包括邯郸王某无证无照销售保健食品案、石家庄裕华区某食品店虚假宣传案等。一般而言行政机关发布的典型案例不会直接透露案件中当事人的姓名或涉案企业的名称,因此并不会对相关企业和个人的信誉造成影响,属于行政指导行为。