在证券集体诉讼中,众多投资者起诉侵权者可以被看成是达成不完全契约的过程。威廉姆森将交易成本应用在制度分析中,并通过多种合约的比较估算出各自的交易成本,以此分析不同制度的效率水平。通过将我国现有法律中规定的两种证券代表人诉讼模式与美国集团诉讼模式相比较,从诉讼机制动态运行的步骤来看,可以拆分出如下成本:
为了方便分析,先做以下假定:1.原告人数范围确定为50人;2.所有主体间每次法律行为都是达成一个契约且需要1个单位成本;3.选出的代表人人数为一人且获得支持超50%份额,即一次性投票即可选出诉讼代表,4.诉讼律师仅有一人。
(一)确认原告范围的登记成本
在我国特别代表人诉讼中,投资者保护机构利用与证券登记结算机构的对接信息向法院登记,成本为1单位;普通代表人诉讼中的投资者应在公告期间内,向法院指定的在线平台进行登记,成本为50单位;美国集团诉讼以默示方式认可代表人,即具有共同利益的多数人中的一人或数人会在尚未有全体共同利益人明示委托的情况下,便可提起旨在维护全体共同利益人的集团诉讼。此模式下,美国法院会严格审核集团诉讼的提起是不是必要的以及该首席原告是否有充分代表集团的资格。另外,美国法律还规定了集团成员对首席原告的监督权和法庭的撤换权。因此,集团诉讼大大节省了登记和选取代表人的费用,登记成本为0单位。
(二)选举和更换诉讼代表人及其参诉时的成本
特别代表人诉讼规定了投资者保护机构的参诉地位,依据以往参与证券支持案件的情况,“投服中心”是我国现在唯一一个由中国证监会批准设立的投资者保护机构。此种模式下,选举和更换诉讼代表人的成本为0,投服中心参诉的成本为1单位。但是,特别代表人诉讼规定投资者保护机构提起诉讼前应取得五十名以上投资者的特别授权,再由法院发布案件受理公告。符合登记范围的投资者适用“默示加入”规则,“投服中心”则作为全体原告的诉讼代表人参与诉讼。虽然后续无需其他原告的特别授权,但是启动诉讼时,需要耗费特别授权成本50单位;在普通代表人诉讼中,选举和更换代表人都需要全体原告投票且代表人参与诉讼必须得到全体原告的特殊授权,故选举诉讼代表人的成本为50单位,而更换代表人的成本因次数不确定则设置为变量X,另外,代表人参诉成本为1单位,授权成本为50单位;在美国集团诉讼中,选举和更换诉讼代表人及其参诉时的成本在上文中已经分析过,仅为参诉需要的1单位成本。
(三)律师诉讼机会成本
在特殊代表人诉讼中,基于投服中心的公益性质,律师利用诉讼为自己谋利的机会成本非常微小;在普通代表人诉讼中,律师则可能会为了自身利益寻求更为便捷的和解方式从而损害投资者利益。在我国原告提起证券纠纷诉讼有着较为严格的前置条件,一般需要提供证明相关行为违法的《行政处罚决定书》或者《刑事判决书》,这种限制一定程度上抑制了滥诉和律师谋利的机会主义;在美国证券集团诉讼中,高额的回报率使得推动诉讼进程的往往是律师。和解经常以损害原告利益为代价,而“和解勒索”和“和解勾结”的存在, 更是让集团诉讼成为一种广遭诟病的制度。总结来说,依据机会主义存在的可能性,可以由小到大设置诉讼机会成本变量的取值分别为:Y0、Y1、Y2。