恶意抢注行为从主观上来讲，抢注人必须具有主观上的恶意。而对于“恶意”这一概念的认定，主要与人的主观意志有关，是一个相对抽象的概念，对“恶意”的判断也没有一个绝对正确肯定的参照。分辨抢注人是否具有主观恶意，主要从“明知或应知”和“以不正当手段”两个角度来理解。所谓的“恶意”，就是在明知或者应知他人已经在先使用了该商标时，仍然以不正当竞争为目的而采取不正当手段提前向注册机关申请商标。区分抢注人是否带有恶意，可以从是否“明知或者应知”以及是否采取不正当手段两方面来分析。判断抢注人是否带有主观恶意，主要是要证明在注册之前是否早就知道该商标已被他人在先使用且具有一定的影响力。对于“明知或应知”的认定应当以公众的一般认知为基准，不应当期待过高。在判定商标注册申请人是否明知或应知商标已经被在先使用，应当以以下几个要素作为参照：
（一）该商标是否被在先使用过
我国目前对商标权利的认定主要采取商标注册制，因此对于商标合法持有人的判定主要看是否经商标局注册过。但是在现实生活中，并非所有的商标使用人都具有注册取得商标的意识，这也就是恶意抢注现象产生的一大重要原因。对于“恶意”与否的判断可以从商标注册人是否以使用为目的或者主张被恶意抢注的一方是否在先使用过该商标侧面证明。如果确定该商标确实抢先商标注册人申请注册之际持续使用过一段时间，那么法院必然要肯定在先使用人对该引证商标的合法使用权益，同时也可结合案件真实情况对注册人恶意抢注与否作出合理推断。
另外，这里所讲的“使用”必须是主动使用，被动使用的商标可以通过其途径予以救济，排除在“恶意抢注”之列。商标法鼓励商标持有者在商业活动中主动使用商标，这不仅是对商品的来源出处予以标记，同时也维护了市场经济的公平正义。因此，在恶意抢注中的“使用”应当是有效真实明确的，并且是作为商标使用的，反对商标持有者“不劳而获”。依据《商标法》第四十八条明文规定，商标的使用，其最终目的是便于识别商品的来源，主要表现为将商标标识普遍应用于商品或者各种服务之中，或者以该商标的名义进行广告宣传。根据这一条的规定，可以明确的是商标的使用包含了两层含义：一是在商业活动中确实是作为商标使用；二是使用商标的目的在于标识商品的来源。基于这两层含义，对于未注册商标而言，应当要求使用者将商标贴附于商品上并使之进入流通领域，因为只有如此才能够在经营者与消费者之间传递有关商品来源的信息。因此，恶意抢注的前提条件是这一未注册商标的在先使用人在过去一段时间内以识别商品来源的目的真实使用过该商标。这个“在先使用”的时间应该限制在商标注册申请日之前，而非注册成功之日。如果在商标申请之日前没有通过使用而获得一定的影响，而是在申请人提出申请之后到注册成功之日这段时间积累了影响，那么就不能对抗恶意抢注人注册已得的权利。因为我国商标注册制度以在先注册为原则，商标注册制度容易通过公示获得对抗第三人的正当性。自该公示申请日起，应当对申请人的这种期待利益予以保护。
敬汉卿自2014年开通这个账号里开始就一直在持续地使用“敬汉卿”这个名称在网络上发布视频，而抢注商标的电子销售部于2018年5月29日向商标局提出申请。显而易见，敬汉卿使用该商标的时间远远早于该销售部提出申请之日。更何况，敬汉卿并不是使用的虚拟的名字，而是他用了22年的真名，甚至全国都可能不存在重名的情况。可笑的是，恶意抢注人反而还倒打一耙，仗着自己抢先注册了商标，要求真正的权利人更改名字，不仅是对他人商标权的侵犯，更是侵害了他人的姓名权。
（二）商标具有极高的显著性。
显著性是商标的基本属性之一，可以分为固有显著性和获得显著性两种。这两种显著性对于法院认定诉争当事人是否具有恶意起到关键性作用。而在这两者之中，固有显著性相对来说更有说服力，毕竟固有显著性是基于商标与商品或者服务之间的关联密切程度来体现的。
首先，固有显著性体现在商标的独创性之上。“臆造性商标”、“任意性商标”和“暗示性商标”这三种商标都是具有固有显著性的商标，尤其是“臆造性商标”往往具有极高的独创性，更应该为这类商标提供更高的保护。“臆造性商标”通常带有臆造的、非常用的、非固有的词汇，这些词汇被创造出来特意指向特定的商品或者服务，那么其他人也使用相同商标的可能性相当低，偶然性有待考证。因此其他人注册同一商标若缺乏有信服力的理由，极有可能被推定为恶意。
而获得显著性往往是由于商标使用而逐渐产生的，因此常常与知名度大小挂钩。如果一个商标具有较高的知名度，自然而然商标注册申请人接触到的可能性更高，很有可能刻意模仿以获得更大的利益。对于知名度大小的判断，可以参考该商标在本公司相关区域的影响力，知名度的大小直接与商标的影响力有关。被认定为恶意抢注的商标必然是在相当区域内产生了一定的影响力，也正因为这影响力使得商标本身具有了商业价值，代表了商品或者服务的声誉。商标不仅仅是印在商品上的文字图画，更多的是代表着一个个人、企业或者组织背后的文化品牌和经年累月积攒的信誉与名气。关于“一定影响”的界定，不可能对其要求过于严格，应当以社会普通大众的认识为基准。“一定影响”作为一个相对概念，不宜要求过高或绝对化，在相关行业或一定地域范围，为本领域的相关公众知晓即可，无需要求较大范围内相关公众普遍知晓。“有一定影响”建立于在先使用的基础上，然而使用时间的长短与影响力并无必然关系。偶尔也会出现使用时间较短但因商品质量良好、宣传到位等原因而拥有了一定的知名度这样的情况。根据相关法律规定表示，在先使用人有向法院举证证明的权利，可以就该商标在使用时间长短、使用地区以及销量等各方面提供证明来证明其影响力大小，其佐证可以作为法院在认定“一定影响”时的参考。只有连续使用过一段时间，未注册商标的使用人才能以该商标积攒信誉，与其他商业组织建立稳定的商业贸易关系，因而才具有与其他商品或服务混淆或者产生误解的可能性。当然，如果商标的获得显著性达到“驰名”程度的话，自然受到的保护力度会更大，被认定为“恶意”的概率也更大。但是相对于“一定影响”的商标来说，驰名商标的认定标准更为严苛，适用个案标准。另外，对于商标的影响力，并不期待公众知晓该商标所具体运用在哪个领域范围、使用状况等具体内容，也不需要了解该商标的除商标权以外的其他作用，只需要了解其作为一个商标存在即可。判断某标志是否是未注册商标，不仅要看使用人的主观使用意图，关键的是应以相关公众的眼光来看待其是否具备了商标的功能。但是一个商标除了作为商标使用时所产生的影响，还不可避免的会因其作为商号或者著作权而带来的影响，这一部分在实际应用中很难真正剥离开来，因此在估算某一商标的影响力时，为避免这种麻烦，都一并算作商标影响力。