对于宅基地使用权的入市问题,很多学者提出可以通过,将宅基地使用权的土地性质转变为集体经营性建设用地使用权的方式,实现宅基地使用权的间接入市。并有提出,基于《德清办法》中的相关条款,应当允许宅基地使用权转变为集体非经营性建设用地。当前,集体经营性建设用地入市的相关法律规则已经建立。凭借宅基地使用权转变为集体经营性建设用地的方式入市,确乎是可资尝试的路径之一。
然而,允许将宅基地使用权转让给第三人并供其经营,不必然意味着宅基地使用权土地性质的变更。退一步讲,即便农村土地性质可以任意变幻,私法实践中对于此种繁缛的入市方式也难以执行到位。
1.法理逻辑矛盾:集体建设用地使用权是宅基地使用权之上位概念
探求宅基地使用权能否转变为集体建设用地使用权,首先需要厘清宅基地使用权与集体建设用地使用权、集体经营性建设用地使用权之间的关系。在我国实定法上,并无关于集体建设用地使用权的相关描述。对集体建设用地使用权的研究,仅来源于相关政策以及比照国有建设用地使用权对集体土地类型的描述。诸如,《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》指出:“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。比照《民法典》第344条建设用地使用权的规定,建设用地使用权与国有建设用地使用权是相同内涵之同意转换,而非国有建设用地使用权与集体建设用地使用权之统称。就此概念不妨推演出集体建设用地使用权的权利内容,乃“集体建设用地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”基于这一概念,集体建设用地使用权的范围较之于宅基地使用权的范围要大得多。学界也一般认为,集体建设用地使用权包括营利性与非营利性两种不同类型。免费分配给集体经济组织成员以建设建筑物及附属设施的土地类型,当然囊括在集体建设用地使用权之非经营性集体建设用地使用权的类型之中。也就是说,宅基地使用权是集体建设用地使用权之一种类型,属于宅基地使用权的上位概念。而根据相关学者所提及的三权分置路径,通过将宅基地使用权转变为集体建设用地使用权的方式实现宅基地使用权的流转,在理论层面是行不通的。集体建设用地使用权包括宅基地使用权,二者是包含与被包含关系,而非并列关系。集体建设用地使用权的范围远大于宅基地使用权的权利范围,其在实际应用的过程当中,需要转化为某项精确的用益物权单位才能具体适用。