即便将不动产用益物权的内涵解释为集体建设用地使用权的下位概念——集体经营性建设用地使用权或集体住宅性建设用地使用权[ 集体经营性建设用地使用权、集体住宅性建设用地使用权,在下文中均简称为“集体经营性(住宅性)建设用地使用权”。],依然存在与母权之间关系不明的问题。由此形成的宅基地“所有权-资格权(最、优先受让权)—不动产用益物权(集体经营性(住宅性)建设用地使用权)”的制度安排看似与我国宅基地三权分置制度改革相适用,实则与政策内涵相去甚远。在制度设计过程当中舍近求远,脱离2018年中央一号文件中的“所有权-资格权-使用权”三权分置的定位,与中央政策的大方向相抵牾。
1.宅基地两权分置合理性之怀疑
若集体经营(住宅)性建设用地使用权是通过宅基地资格权人将宅基地使用权交还集体经济组织,并通过宅基地所有权中直接分离而来。将“所有权-资格权(最、优先受让权)—不动产用益物权”的三权分置路径分解来看,第三人对宅基地使用权的用益,实际上是由三个法律关系组合形成的。第一个法律关系是,宅基地资格权人向集体经济组织交还宅基地使用权;第二个法律关系是宅基地所有权人,即集体经济组织将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权;第三个法律关系是,宅基地集体经济组织与第三人之间形成集体建设用地使用权流转合意。
通过解构宅基地使用权的运行程序来看,集体经济组织成员与第三人之间实际上并不存在相关的法律关系,至多在农房所有权上存在房屋所有权买卖关系——这一关系也是备受质疑的。基于我国对土地及其上房屋一以贯之的“房地一体主义”原则,宅基地资格权人将宅基地使用权交还给集体经济组织的过程,必然包括对农房所有权的处分。“房地一体主义”的遵循,意味着宅基地资格权人将宅基地使用权交还集体经济组织之时,便已经失却农房所有权。因而,在与第三人之间建立宅基地使用权流转合意之时,宅基地资格权人的加入纯属多余。
若以第三人所取得的宅基地所有权直接来源于宅基地资格权人退出宅基地使用权,并与宅基地所有权人直接建立集体经营性建设用地使用权的思路进行理解,宅基地资格权是否从宅基地使用权当中分置出来就变得毫无意义。即便在“宅基地所有权-宅基地使用权”的两权分置路径之下,集体经济组织成员完全可以通过退出宅基地使用权并将之交还集体经济组织,再由宅集体经济组织将土地类型作出变更的方式,实现宅基地使用权的流转。非以宅基地使用权为母权的宅基地流转,不仅无需大费周章的将资格权从宅基地使用权中分离,反而会招致集体经济组织成员主体多项权利并存的累赘现象,难以构成逻辑圆满的解释路径。