我国附条件不起诉制度若干问题反思性探析

摘要：《刑事诉讼法》之“未成年人刑事案件诉讼程序”中设立附条件不起诉制度，在保护未成年犯罪嫌疑人权益、扩大检察机关裁量权方面迈出了积极的一步。然而，该制度的相关条文比较笼统，且条文本身还存在着诸多问题，需要进一步完善。在法典及司法解释规定已然固定的情况下，分析附条件不起诉制度存在的问题，为进一步修改和完善该制度提供研究课题是大有裨益的。

关键词：附条件不起诉   条件   决定  界限

    2012年《刑事诉讼法》新增了未成年人刑事案件诉讼程序，响应了中央关于按照教育为主、惩罚为辅的原则，探索处理未成年人犯罪的司法制度，明确其条件、期限、程序和法律后果的深化司法体制和工作机制改革的要求。[1]在未成年人刑事案件诉讼程序中，总结试点经验、借鉴域外立法设立了附条件不起诉制度。根据相关学者的论述，附条件不起诉制度，符合我国当前构建和谐社会的战略思想、宽严相济的刑事政策和“三项重点工作”的要求，并契合了扩大检察官自由裁量权的世界性发展趋势、刑事案件处理轻缓化的国际趋势，[2]在保护未成年犯罪嫌疑人权益、扩大检察机关裁量权方面迈出了积极的一步。[3]在高度评价立法成果的同时，更应当秉持一种冷静、客观的态度，分析现行法律仍然存在的问题和不足，并展开进一步的研究，以提高附条件不起诉制度的科学性和可行性。因此，本文立足于反思的立场，对《刑事诉讼法》有关附条件不起诉制度进行考量，试图分析并提出问题。

一、附条件不起诉制度若干问题分析

   （一）附条件不起诉的“条件问题”

根据《刑事诉讼法》第271条的规定，适用附条件不起诉必须同时满足以下6个条件：1、必须是未成年人刑事案件；2、犯罪嫌疑人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民主权利犯罪，侵犯公民财产权利犯罪和妨碍社会管理秩序罪；3、犯罪行为可能判处一年有期徒刑以下刑罚；4、符合起诉条件，即符合《刑事诉讼法》第172条规定的“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”；5、犯罪嫌疑人必须具有悔罪表现；6、犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院适用附条件不起诉无异议。

仔细分析上述6个条件，前三项条件实质上是附条件不起诉制度的案件适用范围、涉嫌罪名范围和刑期范围。从人民检察院适用的角度分析，可以笼统地认为是适用附条件不起诉的限定条件，但是与附条件不起诉制度中的“附条件”相去甚远。“附条件”之中的条件应当是公诉机关作出不起诉决定的影响甚至是决定性因素，主要是指犯罪嫌疑人在犯罪后所表现出的态度和积极弥补、消除犯罪行为所造成的公共利益和被害人利益的损害的行为。例如，《德国刑事诉讼法典》第153条a规定：“（一）经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：1.作出一定的给付，弥补行为造成的损害，2.向某公益设施或者国库交付一笔款额，3.作出其他公益给付，4.承担一定数额的赡养义务……”。[4]第四项条件是案件应当符合起诉条件。《刑事诉讼法》规定的附条件不起诉制度是对符合起诉条件的未成年人案件，由于法律的特别规定，人民检察院作不起诉处理。因此，仍然可以认为该项条件是对适用案件范围的限制。我们认为，法律对适用附条件不起诉制度的案件范围、罪名和刑期进行明确规定，是有必要的，但是并不是“附条件”所应当关心的内容。第6项是取得犯罪嫌疑人、被告人的同意。有学者认为，从操作层面来看，人民检察院为了避免做出的附条件不起诉因犯罪嫌疑人及其法定代理人提出异议而最终被撤销的情况出现，有必要事先征求犯罪嫌疑人及其法定代理人是否同意适用附条件不起诉的意见。从这一角度而言，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人没有异议，事实上也是附条件不起诉的适用条件之一。[5]由于审查起诉阶段的处理结果直接关系到犯罪嫌疑人的切身利益，基于尊重当事人自主选择的立场，把其同意与否作为是否适用的条件是恰当的。但是，如前所述，##end##仍然不是或不应是“附条件”中的条件构成要素。

从前述“附条件”的含义来看，只有第5项条件涉及到了未成年犯罪嫌疑人的悔罪表现，是该制度下不起诉应当附具的条件。但是，《刑事诉讼法》第271条仅规定“但有悔罪表现的”，对何为悔罪表现、悔罪达到什么程度、怎么评价及程序言之不详。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）第492条也仅仅规定：“对于符合刑事诉讼法第二百七一条第一款规定条件的未成年人刑事案件，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”，并未对“悔罪表现”作出具有操作性的解释。司法实践中，办案人员只能依据各自的理解来把握和适用该项条件，过分主观和随意，可能导致立法目的被扭曲或抛弃。

   （二）被附条件不起诉人应当遵守的义务问题

   《刑事诉讼法》第272条第3款规定：“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：（一）遵守法律法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（四）按照考察机关的要求接受矫治和教育”。第273条规定：“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：…（二）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的…”。《诉讼规则》第498条规定：“人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育：（一）完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；（二）向社区或者公益团体提供公益劳动；（三）不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；（四）向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；（五）接受相关教育；（六）遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定”。

从形式的角度来分析，《刑事诉讼法》确实为被附条件不起诉的犯罪嫌疑人规定了应当遵守的规定，满足了“附条件”的要求。但从实质内容分析，第272条第3款规定的4项义务却无法名正言顺地自称为条件。首先，从四项规定内容来看，前三项的规定是对犯罪嫌疑人被释放后活动范围的限制，便利检察机关实施监督考察的色彩浓厚，缺乏对犯罪嫌疑人反省、挽救及恢复被侵害的社会关系的关注。其次，如果通读《刑事诉讼法》，就会发现4项义务的内容与被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所应遵守的义务十分相似。刑事诉讼中的强制措施，是公安司法机关为了保证刑事诉讼的顺利进行所采取的限制或剥夺人身自由的强制措施。[6]因此，4项义务规定的侧重点亦可以理解为为了保证刑事诉讼的顺利进行，只是限定在了审查起诉阶段。再次，单独考察第4项义务——按照考察机关的要求接受矫治和教育。从法典层面分析，矫治和教育实乃抽象、概括的规定，在司法实践中不具有可操作性。《诉讼规则》对其进行了进一步的解释。仔细分析可以得知，矫治和教育的主要内容还是对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人的规制，虽有向社区或者公益团体提供公益劳动、向被害人赔偿损失、赔礼道歉等内容，但《诉讼规则》第498条中的“可以”将其变成了可为可不为的行为，对被害人权益的关注程度不足。

结合第一部分的论述可知，《刑事诉讼法》第271—273条规定的未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉制度实质上是一个无条件或者缺乏实质条件的不起诉制度。也正是因为立法对“附条件不起诉”中条件定位的偏差、误解，《刑事诉讼法》中的附条件不起诉制度是不是本源意义上的“附条件不起诉制度”值得深思。这也涉及到我国目前法律移植中改造式移植问题。改造式移植是名实相对分离的移植，其适用和理解相对中国化，往往通过改变制度的沿袭原意，但有所选取，保留原名称、提法甚至有时变化名称的方式对实质内容进行改造。[7]在法律移植无可避免的现实情况下，如何把握外来制度的真正面目、如何合理借鉴外来制度构建符合本土需求的制度，如何在结合社会、政治现状的前提下提高刑事诉讼立法的科学性、完整性和可操作性是亟待重视和解决的问题。

   （三）附条件不起诉的决定问题

   《刑事诉讼法》第271条规定：“对于……但又悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”。第273条第2款规定：“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形的，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定”。

首先，站在《刑事诉讼法》的受众对象——社会公众的角度来看。该制度在法典中仅仅占用了三个法律条文，然而在这三个条文中却出现了两个不起诉决定，唯一的区别仅仅在于前一个不起诉决定前有一个定语——附条件，后者没有。公众是否会有这样的疑惑，人民检察院既然已经根据第271条的规定作出了一个附条件不起诉决定，为什么还要再作一个呢？既然第2个不起诉决定才具有不起诉的效果，那第1个附条件不起诉的决定的作用是什么，还能不能叫附条件不起诉决定呢？面临这样的质疑，立法者或刑事诉讼法学者恐怕要想解释清楚，需要花费一定的口舌。

其次，从法理层面分析。从法典的规定来看，第271条下的附条件不起诉决定的作用实质上是对符合前述6项条件的未成年犯罪嫌疑人开启附条件不起诉程序的决定文书，此时是否起诉还处于不确定状态，取决于未成年犯罪嫌疑人是否实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的、是否严重违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定。只有没有上述情形的，在考验期满后，检察机关才能作出不起诉决定，才能真正将未成年犯罪嫌疑人从面临提起公诉的恐惧中解放出来。我们认为，人民检察院经过审查判断，意欲对符合法定条件的犯罪嫌疑人启动附条件不起诉程序时，作出一个启动程序的法律文书（决定）是符合法理的，也体现了刑事诉讼程序的严肃性、规范性。但是《刑事诉讼法》第271条所使用的“附条件不起诉的决定”，不仅在文字表述上不科学，也没有准确概括该决定文书的本质属性，且与第273条的不起诉决定相冲突，导致立法的不和谐、不协调。

    （四）与酌定不起诉的关系问题

   《刑事诉讼法》第173条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。《刑事诉讼法》改变了过去酌定不起诉——起诉裁量权单一的形式，确立了酌定不起诉和附条件不起诉二者并行的局面，扩大了检察机关的自由裁量权。从表面上看，附条件不起诉和酌定不起诉适用范围不同、是否适用刑罚不同，二者不会产生矛盾和冲突。且确立附条件不起诉制度意义重大，有助于未成年犯罪嫌疑人的人格矫正，促使其尽快、顺利地回归社会，有助于维护家庭和睦与社会稳定，同时也符合诉讼经济、程序分流的目的，因此值得充分肯定与高度评价。[8]

但是，就限定在《刑事诉讼法》第271条规定所包含的案件范围内，附条件不起诉制度与酌定不起诉之间是否能形成一个相互衔接、相互补充、协调和谐的局面，还值得进一步观察。无论是可能判处一年有期徒刑以下刑罚，还是犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，都包含检察院办案人员的主观判断。《诉讼规则》第406条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不起诉决定”。因此，酌定不起诉必须经过检察长或检察委员会的决定，但是二者决定过程也是相关主体根据相关案情和证据材料作出的主观决定。

在明确了二者均包含办案人员主观判断的前提下，有必要分析一下附条件不起诉制度与酌定不起诉制度的案情标准。附条件不起诉制度的适用条件之一，是可能判处一年有期徒刑以下刑罚。根据立法机关的解释，一年有期徒刑一下刑罚，是指对该未成年被告人可能运用的刑罚，而不是指其所犯罪的法定刑。[9]由此，能够适用附条件不起诉的未成年人刑事案件，必定是犯罪情节轻微，至少是不严重的犯罪。酌定不起诉的适用条件之一，是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚和免除刑罚的。解读该条件可知，适用酌定不起诉的案件是构成刑事犯罪，但犯罪情节轻微。可见，二者适用的案件有一个相同点——均是情节轻微、危害较小、适用国家刑罚权的必要性不大的案件。从某种程度上来讲，二者适用范围具有一定的重合，尤其是犯罪情节轻微、依照刑法规定免除刑罚的案件与附条件不起诉制度的案件范围重合范围更大。

还有一个问题需要注意,根据《刑事诉讼法》的规定，酌定不起诉制度下的“犯罪情节轻微，依照刑法规定不要判处刑罚的规定，过于抽象和笼统，实践中不具有可操作性。就算适用，也取决于办案人员的学识经验和主观判断。另外，酌定不起诉在法律效力上，属于“一次性行为”，一旦作出不起诉的决定并向当事人宣布后当即生效。此后不论被不起诉人表现如何，对已作出的不起诉决定并不产生任何影响。在此情形下，检察机关、检察人员对被不起诉人并无监督制约能力，由此造成一些被不起诉人并不能真诚悔过自新。[10]

基于前述原因，检察人员在面对重合范围内的未成年人刑事案件时，是否会为了解决酌定不起诉对被不起诉人无监督制约能力问题，为了检察机关办案便利和变相延长办案期限，将本来可以适用酌定不起诉制度，直接终结刑事诉讼程序的案件转而适用附条件不起诉制度。从与有关实务部门的人员交谈得知，目前对于未成年人刑事案件，一旦需要适用裁量不起诉并符合相关法定条件的，一律按照附条件不起诉处理。从某种程度上来讲，附条件不起诉制度在未成年人刑事案件中已经开始侵蚀酌定不起诉的生存空间和存在必要性。虽说，附条件不起诉与酌定不起诉的后果具有一致性，但是由于附条件不起诉制度考察期限的存在，有可能使本可以更早脱离刑事诉讼程序的未成年人无法脱离刑事诉讼，对未成年人来讲，由于法律规定的不完善，导致被迫长时间的待在刑事程序中，不仅不符合《刑事诉讼法》第266条规定的教育、感化、挽救的方针和教育维护组、惩罚为辅的原则，更侵害了未成年人的合法权益，使未成年人犯罪嫌疑人悔过自新、重返社会的难度增加。

二、完善附条件不起诉制度的初步思考

   （一）“条件”的完善

有学者认为，对于附条件不起诉而言，所附的“条件”是什么，非常关键。因为条件过严，不利于附条件不起诉的推广适用，其存在的意义将大打折扣；但是条件过宽，又难以得到被害人和社会的认可，从而引发更多的社会矛盾，最终不仅危及附条件不起诉制度本身，甚至整个刑事司法制度都会遭受质疑。因此，我们必须谨慎处理前置条件的问题。[11]从前文的分析可知，目前《刑事诉讼法》规定的附条件不起诉程序中的“条件”并非该制度本源意义上的“条件”。因此，虽然目前立法层面的内容暂时无法改动，但是可以延续之前司法实践中试错性试点的做法，总结与分析司法实践对立法的反应，推动“条件”的修改和完善。

我们认为，无论怎么样规定，以下两方面的内容不容忽视：首先，在下一步的改革完善中，应当将附条件不起诉制度与刑事和解结合起来，提高被害人及其家属的参与权，尊重被害人方的利益和诉求，以便增强附条件不起诉制度的社会认可度，力争做到法律效果与社会效果的统一[12]。其次，应当将犯罪嫌疑人是否赔礼道歉、积极赔偿犯罪造成的损失作为适用附条件不起诉制度的重要参考因素。因为附条件不起诉制度本身就是为了构建和谐社会，而构建和谐社会更不能忘了被害人的权益保护和社会关系的恢复。在目前国家对被害人的补偿性救济制度不完善的情况下，只能依靠被告人的赔偿来实现。附条件不起诉制度一方面使未成年犯罪嫌疑人得以从刑事诉讼程序中解脱，另一方面也应当使被害人的财产和精神损失得赔偿，使被损害的社会关系得以平复。

（二）“决定”的修改

     正如前文所述，在程序启动初期，由检察机关出具一纸决定，表明了刑事诉讼程序的规范性和严肃性。但是两个不起诉决定的存在容易导致理解上的混沌，同时第271条规定中的“附条件不起诉决定”用语不准确。在下一步的修改完善过程中，为了提高专业术语准确性、立法科学性的角度出发，应当对“附条件不起诉的决定”进行修改。从相关法律规定的内容来看，第一个决定所起的作用是开启附条件不起诉程序，并展开一定期限的监督考察。因此，建议修改为“监督考察的决定”。当然如果日后对现行附条件不起诉制度进行大幅度修改和完善，那是否还需要两个决定还有待进一步考察。

（三）附条件不起诉和酌定不起诉界限的明确

如前所述，酌定不起诉与附条件不起诉之间有重合有包容的地方，检察机关在处理重合范围内的案件时，会面临在附条件不起诉与酌定不起诉之间难以取舍的尴尬局面，也有可能出现附条件不起诉侵蚀酌定不起诉的生存空间和存在必要性的局面。在现行立法体系下，虽无法改变附条件不起诉与酌定不起诉制度并存局面，但可以明确二者的界限：对于可能判处一年有期徒刑以下刑罚的未成年犯罪嫌疑人适用附条件不起。通过司法解释对酌定不起诉制度的适用条件——犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除刑罚作出详尽、具体的具有可操作性的解释。以是否需要判处刑罚及刑期幅度作为区分二者的标准。

三、简短的结语

    2012年刑事诉讼法的修改已经落下帷幕，《刑事诉讼法》既取得了显著进步，也留下了种种问题。在肯定立法进步的同时，也应当具有大局意识、长远眼光，冷静、客观对待《刑事诉讼法》及相关司法解释存在的缺陷和不足。法律的稳定性和权威性决定了立法不能朝令夕改，但并不意味着放纵、冷眼旁观。在法典层面规定不变的情况下，应当结合司法实践，发现问题，研究问题、提出对策并进行科学的论证、规范的试点，为今后相关制度的完善积蓄动力和素材储备。本文即秉持如此观点，旨在分析和提出现行附条件不起诉制度存在的问题，而非在于解决问题，所提及的解决方案只是简略的主观构想方案。至于附条件不起诉制度如何完善，采取何种进路，还需要司法实践中结合当下社会、政治、经济状况和未成年人犯罪的情势来作出相应的判断。