1. 完全禁止代孕背景下亲子关系的认定
德国是完全否定各类代孕协议的,以孩子作为交易的客体是违背公序良俗的,禁止各类代孕行为,在其1990年所颁布的《胚胎保护法》中规定:代孕是滥用生殖技术的行为,通过人工受精方式培养的受精卵只能由提供卵细胞的女性来孕育,严格禁止向非提供卵细胞的女性移植受精卵。虽然德国禁止了代孕,一直坚持“分娩者为母“的规则来认定亲子关系,但是在儿童最大权益原则的指导下,当出现因代孕导致的亲子关系认定纠纷时,其在修订的《收养协议法》中规定到,代孕所生子女应当由委托人收养,以收养方式来解决孩子的监护权归属问题,保障孩子的正常生活。
法国认为代孕是对妇女的一种奴役,《法国民法典》中规定:由第三方实现的与怀孕或者生育相关的协议均无效,禁止代孕;同样:第三人作为捐赠人与采取人工辅助生殖技术所生育的孩子之间不得确立亲子关系,据此,精子、卵子的提供者并不重要,其对代孕所生子女不得主张亲子关系,在代孕背景下法国亲子关系的认定目前仍然是坚持“分娩者为母“的原则。
日本没有在法条中明文规定禁止代孕,但是在行业协会规定中可以找到关于禁止代孕的立场,规定指出会员无论是否接受报酬,以代孕为目的的医疗活动和中介行为是禁止的。因其严格禁止代孕,所以笼统认定分娩母体与基因母体是同一的,即亲子关系认定采用了分娩者为母的原则来认定。
2.接受特定类型与严格限度条件下代孕亲子关系的认定
英国的立法态度主要是在基于尊重当事人意思自治的情况下,结合社会现实需要与禁止滥用生殖技术的前提下,允许利他代孕,但否定了商业代孕;在1985年所颁布的《代孕协议法》中规定到:禁止商业代孕以及相关的中介、广告宣传行为,任何企图以汇编相关内容的方式来沟通签订商业代孕协议都是禁止的。但是在1990年的《人工授精与胚胎法》中又增加规定了亲子关系认定等问题,虽然没有对是否需要采用完全代孕或者部分代孕等方式做出具体规定,但是已经在很大程度上弥补了法律的不足之处。[]英国立法在亲子关系的认定问题上主要采用了“分娩者为母”与“尊重当事人意思自治的原则,即兼采了分娩说与“契约说”的理论观点,1985年所颁布的《代孕协议法案》第三十六条明确规定:代孕协议均不能采取强制措施加以执行,代孕母亲具有获得其所生子女法律母亲资格,代孕母也会被登记在胎儿的出生证明之上;但是意向父母可根据《收养法》的规定履行相关手续之后来获得监护权。
美国加州的立法机关在1988年9月创立了代孕的官方咨询机构联合代孕委员会,在立法未出台之前,加州法院就采用了扩大解释的方法,扩大了家事法的适用范围,后续为了将代孕涉及到的实务问题落实解决,进一步编纂了法典,2013年加州代孕法规正式生效,其中详细阐述了代孕协议的构成要件:一是意向父母与代孕母双方缔约协议时,各方律师独立代理,最后还需要公证;二是在经过公证机关公证之前,各方不得进行辅助生殖手术;三是若双方发生争诉,需宣誓保证代孕协议的真实性。总之美国加州的立法所遵循的主旨即是符合法律相关规定的代孕协议是有效的,而亲子关系的认定也在尊重人们解决家庭需求,防止对代孕母的剥削,抑制地下代孕市场发展的目的下,认可“契约说”的理论,由意向父母获得代孕背景下所生子女的亲权;[]而美国一些其他州就给出了更为明确或较为严格的法律规定,例如弗罗里达州、弗吉尼亚州,只认可利他性完全代孕,列举了合理费用主要包括与怀孕或者分娩的相关医疗费用、保险费、律师费、后续心理健康维护费等;更有甚者,弗吉尼亚州还将居间商业代孕入罪化,以此规制人们的代孕牟利心理;在前述认可利他完全代孕的背景下,亲子关系也大多基于“契约说”的理论来认定。
澳大利亚接受特定类型的代孕,其对于亲子关系的认定是采取了意向父母向州法院申请做出亲权令的方式来解决,意向父母因亲权令获得了法律父母的主体资格,排除了代孕母亲的权利,意向父母最后依据出生证明等文件向有关机关申请登记为胎儿的父母,当然亲权令也不是不可推翻的,据此,澳大利亚主要是采纳了“契约说”与“儿童权益最大说”的部分观点。
南非在其2006年所正式施行的《2005年关于儿童的第38号法》中明确认接受并认可完全代孕,要求精子和卵子的提供者必须来源于意向父母,除非一方因为自身生理问题或者具有医学上的合理原因,例如通过基因筛查之后发现遗传病机率较大等,结果就是一方的精子或卵子无法采用,但单身意向者必须是以自己的配子去受孕。[]这种立法就较为偏向于“基因说”与“儿童权益最大说”的理论观,强调意向父母与辅助生殖技术下所生子女之间的血缘联系,目的是为了孩子的权益最大化。