网络交易平台提供商的注意义务认定研究

——以淘宝网为例，商标间接侵权认定为中心

摘要：本文通过对两起都是以淘宝网为共同被告的商标间接侵权案件进行分析对比，找出两者案情相似却判决结果不同的争议点在于注意义务的认定不同，结合淘宝网自身的经营模式的特点，借鉴国内外有关网络服务提供商的商标间接侵权案件的相关规则经验，提出有关淘宝网商标间接侵权注意义务认定的建议。

关键词：网络交易平台提供商 商标间接侵权 注意义务

随着中国互联网的普及和交通运输的不断发展，电子商务正在兴起，越来越多的人选择网上购物代替原有的出门购物的习惯。但这种蓬勃发展的新兴商业交易模式也带来了一系列新的法律问题，网络交易平台提供商是否应当为其平台上发生的商标侵权行为负责尤其引人关注。与之相关的诉讼在世界范围内频繁发生，而不同法院的判决也是大相径庭。本文选取中国最典型的网络平台服务提供商淘宝网为例，对网络交易平台提供商商标侵权的注意义务进行研究。

一、网络交易平台提供商商注意义务标准认定的案例比较分析

（一）、彪马诉淘宝案与衣恋诉淘宝案

我国目前在司法实践中关于网络交易平台提供商商标侵权的案例不少，本文选取两个典型案例进行分析。

案例一，鲁道夫.达斯勒体育用品彪马股份公司诉浙江淘宝网络有限公司、陈仰蓉案。彪马公司是世界驰名的体育休闲用品品牌，其于1978 年将豹图形”和“PUMA”在中国注册为商标并一直使用至今。2006 年3月 20日，原告向淘宝网发出律师函，称其就淘宝网为侵权网络商店提供网络平台一事已2006 年 3 月 8 日致函，由于淘宝网没有任何答复，现原告委托律师再次通知要求立即停止侵权并赔偿损失，否则将采取法律手段。淘宝网以传真的方式答复，称由于原告的来函中没有提供有效的侵权链接或者指明确定的侵权人，也没有提供任何证明侵权行为的证据，致使淘宝网无法进行删除。淘宝网还在答复中要求原告填写所附的《商标侵权通知》，并表示，只要通知中包含如具体侵权链接，侵权方式说明（假货）等要素，其将按照原告的要求对侵权信息进行删除。原告不同意淘宝网的方案并将两被告起诉，认为第二被告侵犯其商标权，而淘宝网为第二被告等其他网上卖家的商标侵权行为提供帮助，构成共同侵权，请求法院判令淘宝网赔偿损失100万元。法院最终驳回原告鲁道夫.达斯勒体育用品彪马股份公司的全部诉讼请求。[1]##end##

案例二—衣念(上海)时装贸易有限公司诉杜国发、淘宝网商标侵权案，被告之一仍然是淘宝网，但结果却全大相径庭。依兰德有限公司( E．LAND LTD)将其享有的第1545520号注册商标和第1326011号注册商标商标独占许可给原告使用。原告生产的TEENIE WEENIE、E LAND等品牌服装在中国市场拥有很高的知名度。被告杜国发一直在淘宝网销售的服装中使用TEENIE WEENIE等商标。发现杜国发的侵权行为后，衣恋公司7次致函淘宝网主张权利并要求删除侵权信息，但是淘宝网仅仅删除了衣恋公司所举报的信息而没有采取任何进一步的行动。上海市浦东新区人民法院经审理认为：淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况并且有能力采取措施的情况下，并未执行其管理规则而是继续为杜国发提供网络服务，此举是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，具有主观过错，构成帮助侵权。最终，上海市第一中级人民法院维持了一审判决。[2]

（二）、网络交易平台提供商商标侵权中注意义务的比较分析

都是淘宝网的商铺销售侵犯商标权人商标权的商品，都是以淘宝网作为共同被告，为什么会出现截然相反的判决结果呢？淘宝网构成共同侵权，侵犯了原告的商标权。我国《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条第2款对商标侵权行为做出了明确规定。学理上又把商标侵权分为直接侵权和间接侵权。“直接侵权”，顾名思义，即指在相同或类似商品上使用相同或近似商标导致混淆的行为。但是, 如果行为人并未进行“直接侵权”, 却教唆、引诱他人去“直接侵权”, 或者对他人的“直接侵权”提供实质性帮助的, 一些国家的商标法或司法判例也将这种教唆、引诱和帮助行为界定为对商标侵权行为。[3]由于这一类行为通常没有直接侵犯他人的商标专用权，而是间接的帮助、引诱、导致侵权行为的发生，因此学理上称之为“间接侵权”。我国《民法通则》第30条、《商标法实施条例》第50条第2款，对于商标间接侵权作出了零散的规定。与商标直接侵权行为相比，商标权利人的专有权和禁止权并不控制商标间接侵权行为，但是，法律基于政策考量以及该行为的可责罚性而将其纳入商标侵权行为范围内；二者基于不同的法理，构成要件也自然不同。在构成要件上，商标间接侵权行为不同于商标直接侵权行为，必须以行为人因此必须以行为人主观上具有过错、客观上实施了教唆、引诱或帮助行为为构成要件。[4]而在上述两个案例中，淘宝网在其中不参与具体的交易，仅仅只是作为为交易双方提供一个信息发布平台的网络交易平台提供主体，，显然并不符合商标法直接侵权的构成要件，因此如果要成立侵权，则只能是间接侵权。根据商标间接侵权的构成要件，对于客观上的损害事实和加害行为，两个案件的原告都是是通过在淘宝网上购买卖家的商品来取证的。加害行为与损害事实之间的因果关系也容易证明，即淘宝网作为网络服务提供商提供的服务在客观上帮助和扩大了损害的发生。所以，判定淘宝网是否构成间接侵权的焦点就在于如何认定其主观过错。

主观过错包括明知和应知。所谓明知，即行为人清楚地知道特定的侵权事实。应知，是指推定知道，即如果一个合理人在尽了注意义务的情形下可以发现侵权事实，那么法律上推定他应知侵权事实。[5]那么，由此我们不禁会产生疑问，如何确定和判断网络交易平台提供商的注意义务？注意义务具体又包括了哪些？

两大法系各采取了不同的标准来判断行为人是否尽了注意义务。大陆法系国家采取“善良家父”的标准。“善良家父”标准，就是假设一个一般的善良、勤勉的人正常处事所能达到的注意程度。英美法系国家则采用“合理人”标准。所谓“合理人”是指“具有平均心智水平的普通人”，“他只是具体社会环境中一个达到了中等心智水平的人”。[6]虽然两大法系虽然判断标准的称谓不同，但是实质内容上是基本一样的。

在彪马公司诉淘宝一案中，法院的观点是，虽然原告向淘宝网邮寄了一份函件，称自己是第 76559、76552、619182 号中国注册商标的商标权人，并主张淘宝网上出现的与彪马产品有关的网络商店所销售的产品、网络商店照片等都侵犯了原告商标权，要求淘宝网删除这些资料并停止为侵权网络商店提供网络支持平台，并且多次发律师函主张权利，但是，原告在来函中并没有提供具体的侵权链接、确切的侵权人以及相应的证明侵权行为的证据以及其自身商标权利的证明。淘宝网作为网络交易平台服务商，在原告仅仅是提出投诉，而并没有提供明确具体的侵权链接、侵权人或者是侵权商家、商标权利证明等的情况下，淘宝并不负有对商家进行信息筛选、审查并且删除链接等的注意义务。因而，法院判决原告彪马公司败诉。

在衣恋诉淘宝案中，浦东新区人民法院判决的逻辑是，原告自2009年起针对杜国发的侵权行为，7次发函给淘宝公司，7次有效的投诉，包含了具体的侵权链接、侵权人、侵权产品、原告商标权利证明等信息，足以使淘宝公司知道侵权行为的存在，淘宝网在这种情况下，仅仅删除了商品信息，在其有能力、有条件的情况下没有采取其他任何措施，应当认为其没有尽到其应尽的注意义务，可以推定淘宝网主观上存在过错，属于“应知”，

通过上述分析我们可以看出，导致两个案件不同判决结果的原因，在于法院对于淘宝网在商标共同侵权中所承担的注意义务的认定标准不一样。我国并没有专门的法律或者是司法解释对此规定，导致在司法实践中，注意义务只是一个抽象的标准，具体在不同的案件像淘宝网这样的网络平台服务提供商究竟应当承担怎样的注意义务，并没有一个非常明确的标准，造成了不同法院对于网络交易平台提供商在商标侵权中注意义务的认定标准不一。那么对于淘宝网这种网络平台服务提供商，究竟其应当承担什么样的注意义务？是个案认定？还是有一个放之四海而皆准的标准？国外的相关案例及经验或许能够给我们一些借鉴和启发。

二、国外相关案例分析及网络服务提供商的注意义务的认定借鉴

在世界范围内已有许多类似的案例。在欧美国家，国际奢侈品厂商LVMH, Hermes, Rolex, Tiffany等公司纷纷向eBay提起了商标侵权诉讼。现有判决的结果显示，各国法院的判决和观点也有所不同。

一些国家的法院认为，假如网络交易平台提供商有能力也有条件监督直接侵权人，则其应当负有监督和控制发生在其交易平台上的商标侵权行为的注意义务。例如，在Hennes v. eBay案、LVMH v. eBay案和Rolex v. eBay案中，法国法院和德国法院均认为，eBay不仅是网络服务提供者，而且是买卖的经纪方，负有监管假货的责任。[7]但另一些法院则持网络交易平台服务商并需要肩负监督侵权行为这么高的注意义务，只需要尽到最基本的审查和注意即可。例如，在前述LanCOme v. eBay案和Tiffany v. eBay案中，比利时法院和美国法院都认为，eBay仅是网络服务提供者而非产品销售的中介，对网站上的假货销售不负有监管责任。[8]

美国《新千年数字版权法》（DMCA）关于网络服务商（Internet Service Provider，只提供存储空间服务，并不制作网页内容）间接责任的规定被我国许多法院援引并适用于商标间接侵权中。该法通过三大规则明确了网络服务商应尽的注意义务，这三条规则是：“无监控义务规则”、“避风港规则”和“红旗标准”。

“避风港规则”是指：只有在网络服务商实际知晓他人传播侵权内容，或者从相关的事实及情况中能够明显推知他人传播侵权内容，却没有采取诸如移除侵权内容或断开链接等措施制止侵权损害后果继续扩大时，网络服务商才可能构成侵权，并对损害后果承担连带责任。[9]该规则的核心内容是“通知加移除”程序，即如果网络服务商被告知有侵权行为的存在，并且收到了有效的侵权信息通知，则网络服务商应移除侵权内容或断开链接，否则其不作为的做法就应被视为“明知他人侵权而故意提供帮助”，构成侵权。 “避风港规则”的初衷本是保护网络服务商，降低其运营负担和侵权风险，但又能使服务商对那些已经十分明显的侵权活动视而不见，只要没有收到通知就对其放任不管，这种过低的注意义务实有偏袒网络服务商之嫌。而“红旗标准”对此进行了补充。“红旗标准”的意思是：如果他人的侵权行为是显而易见的，犹如鲜艳的红旗一样飘扬致使网络服务提供商不能视而不见侵权行为，那么可以推定网络服务商知悉侵权行为。

我认为我国可以借鉴美国避风港原则以及其他国家的的一些司法实践经验来判断淘宝网在商标间接侵权中注意义务的承担和过错责任，但是不能“拿来主义”，还必须结合我国的实际情况。

三、结合淘宝网的运营模式提出判断淘宝网注意义务的建议

目前淘宝网的经营模式主要分为两个主要的平台，一种是传统的淘宝网模式，另外一种是“天猫”。传统的淘宝网，也是我们大家所熟悉的淘宝网，他的销售模式是“消费者对消费者”模式，即“C2C”模式。要成为卖家，需在淘宝网注册会员并经过“实名认证”。所谓的“实名认证”，虽然要求卖家填写“身份证号码，身份证真实姓名，详细地址”等，但是这些信息是淘宝作为普通的民事主体是无法确定这些信息的真实性和有效性，它唯一可以审查和检验的是卖家要提交的“银行开户姓名，开户银行名称，开户银行所在省份，开户银行所在城市，个人银行账号”，而这些信息只是为了保障淘宝和银行之间的合作，其所需要的时间实际上是银行核对信息所要花费的时间。[10]

第二，是于2008年4月10日成立的“淘宝商城”模式，现更名为“天猫”。与传统的淘宝网模式的区别在于，买家可以直接从“天猫”的注册商家处购买商品。“天猫”对于入驻商家有着严格的在线审核程序。商户必须提交营业执照、税务登记以及相关商标权利证书或者品牌许可协议或者授权委托书等。经过“天猫”审核确认这些信息真实有效后，商户方可进驻“天猫”进行营业。不仅如此，“天猫”会向入驻商户收取 6000 元的技术服务年费并且根据商品的类别在每一笔交易额中扣取相应的服务费。

    根据上述的分析可以看出，虽然都是淘宝网，但是存在两种截然不同的经营模式。我认为，根据淘宝网的不同经营模式，在判断其所承担的注意义务的时候，也应当有所区别，不能一概而论。

在传统的淘宝网模式中，淘宝网在交易中既不参与交易，也不从交易中收取费用，而是作为一个网络中间平台提供商。由于淘宝网商户信息量和数量极为庞大，并且实时变化，如果要求淘宝网实时审查商家信息并且及时处理，一旦发生商标侵权行为，则认定为淘宝网没有尽到注意义务，应知有侵权行为，主观上存在过错，与被控侵权商户承担共同侵权责任，这样的注意义务要求对于淘宝网是不切实际的，也不利于电子商务贸易的发展；但是，但是，这并不意味着淘宝网不用承担任何责任。这些商户毕竟是在淘宝网的平台上进行经营，淘宝网必须在其能力范围内承担一定的注意义务。例如，与传统淘宝网经营模式相类似的eBay，采取了一系列措施：它引进了一种搜索系统，它可以在网站上通过一些列关键词和搜索条件寻找假冒产品并进行清除；如果eBay有理由和证据怀疑有售假等不良记录前科的商户仍然在出售假冒产品，eBay可以冻结相关交易。

在传统淘宝网的经营模式下，由于其具备了对商户按照一定的指标比如销量、信誉等进行排名的能力，并且能够对商铺的关键词进行搜索，因而我认为，传统模式下的淘宝网应当负有最低限度地注意义务，这个注意义务，是在“合理时间”内，对商户提供商品、服务的内容进行一个最基本的表面审查，比如说对于商户提交的搜索排名的关键字有无“高仿”、“精仿”等词语，对于明显侵权的链接信息应当予以删除。合理时间的时间长度如何确定？我认为，应当参考淘宝网对于商户信息审核和其他网络交易平台提供商对于商户信息审核的平均时间，既保证不会给淘宝网造成过重的负担也不会太过冗长。此外，可以借鉴美国避风港原则中的“通知-移除”程序，何为有效通知，则应当结果中国目前电子商务发展的实际情况阶段，比如应当包含相关侵权链接、商户信息、权利证明等。如果淘宝网在接到商户的有效通知后在合理期限内仍然不作为或者是不有效作为，则可以推定淘宝网没有尽到合理的注意义务，主观存在过错。

在淘宝网天猫运营模式下，商家在入驻“天猫”之前，会接受淘宝网的严格审查，商家必须提交大陆企业营业执照、税务登记证、中国商标权证书（商标受理通知书）或正规品牌授权书等并且确保这些信息的真实有效。这些公司及品牌的资质材料由“天猫”统一审查、核实。此外，“天猫”对于入驻商家以及商家的每笔交易，都是需要抽取费用的。因此，淘宝网应当也并且有能力对于商户商标侵权负有比较高的注意义务。如果天猫的商户发生商标侵权，那么由于天猫事先对于入驻商户都有相比较传统淘宝网模式而言更加严格的审查，因此可以直接认定淘宝网没有尽到注意义务，主观存在过错，商标间接侵权行为成立。换言之，此种情形下，权利人不必再通过“通知-移除”程序来促使淘宝网履行他的义务，而是这本身就是淘宝网的注意义务。

四、结语

网络交易平台提供商应当承担多大的注意义务，从法理学的角度而言，实际上是网络贸易产业与商标权人的权力之间的利益平衡问题。如果为了过分保护商标权人的利益而要求网络交易平台提供商承担较高的注意义务，那么会导致网络交易平台提供商的成本过高，而网络交易平台提供商自身无法承受这过高的成本，最终又会把这些成本转嫁给消费者，进而严重阻碍电子商务贸易的发展，与商标法的立法精神背道而驰；反之，如果网络交易平台提供商的所承担的注意义务过小，那么商标权人的合法权益得不到有效的保护，对商标权人、品牌会造成很大的影响和伤害，甚至影响到我国经济又好又快发展。因此，合理地认定网络交易平台提供商的注意义务至关重要。

参考文献：

[1] 陈立思. 淘宝运营模式下的法律责任分析[J]. 中国商界, 2010(5).

[2] 王迁. 论场所提供者构成商标间接侵权的规则—兼评朝外门购物场案和秀水街案[J]. 电子知识产权, 2006(12).

[3] 胡开忠. 网络服务提供商在商标侵权中的责任[J]. 法学, 2011(2).

[4] (英)戴维·M.沃克(David M.Walker). 牛津法律大辞典[M]. 1. 光明日报出版社, 1988-08.

[5] 周枏. 罗马法原论下册[M]. 1. 商务印书馆, 2001 :496.

[6] 王利明. 侵权行为法研究[M]. 1. 中国人民大学出版社, 2004 :494.

[7] 王迁. 论信息定位服务提供者间接侵权行为的认定[J]. 知识产权, 2006(1):15.

[8] 周鸥. 网络交易平台提供商商标间接侵权研究[D]. 西南政法大学, 2010.

[9] 李丽婷. 网络服务提供商在商标侵权中的法律责任[J]. 中华商标, 2010(2).

[10] 淘宝商城. 商城收费标准[EB/OL]. [2012-12-10]. http://www.tmall.com/go/chn/mall/newguizedetail37.php?spm=3.398602.312419.3.pSwPhM.

[11] 淘宝网. 商家所需提供材料清单[EB/OL]. [2012-12-10]. http://www.tmall.com/go/chn/mall/newguizedetail37.php?spm=3.398602.312419.3.pSwPhM.