三、规定的模糊性造成“选择性打击”
由于非法经营罪规定之笼统，不可避免地导致了执行之随意。以现货交易为例，由于现货交易大多由省级人民政府批准，因此如果将其电子交易的模式认为现货交易，那么从其行为外观来看，是具有合法资质的现货交易企业，那么就不能契合“违反国家规定”的构成要件。而如果将此种模式归属于期货交易，那么以大宗商品电子交易为名的平台则由非法从事期货交易之嫌，显然契合“违反国家规定”的条件。因此，法律制度的设计永远不可能完善，而金融领域的手段花样翻新，一种行为是否可以纳入“非法从事”的行列？一种新型的创新模式是否评价为“违反国家规定”？基于这种两难的境地，一方面通过非法经营罪的弹性条款给予司法能动的空间，但另一方面也容易造成实践中执法的简约粗放，从而突破法律规定本身应有的合理界限，造成“选择性打击”的随意。某种程度上，非法经营罪似乎为模糊定罪宽泛定罪提供了“合理借口”。这也是实践中倾向于将金融创新相关案件定性非法经营罪的原因，司法机关只需要证明其行政违法性的前提而不必深究行为之间的差异，极具弹力的“口袋罪”完全可以涵盖各种金融创新领域的犯罪行为。
此外，非法经营罪与诈骗罪并不是当然的排斥关系，一定程度上，可以认为“经济刑法是具有证明难度的纯粹的财产犯罪”。在期货交易犯罪中，常常因为无法固定案件刑事指控所需要的证据而无法证明犯罪嫌疑人“非法占有的目的”，被迫就低选择非法经营罪而非诈骗罪罪名，并不利于打击犯罪。相较于传统犯罪而言，期货交易这类金融犯罪具有较高的专业性与抽象性的特征，行为模式和主观目的的难度档次高于自然犯或其他简单的法定犯。有一个形象的例子形容美国的监管者与欺诈者之间的关系：“猫鼠游戏”，作为深谙金融规则的监管层尚未能准确判断，对于远离金融市场的办案人员而言，无法要求其做到精通期货类的交易规则，这也会无形增加司法负担。再者，互联网媒介拓展了犯罪行为发生的时间与空间，交易的匿名化、无国界化以及瞬时传播等特征均为期货交易活动中固定证据增加了额外的难度。在相关服务器无法找到，原IP地址已经被删除，操作系统无法重新启动继续交易，甚至未能保存到交易的截屏时，在无法认定“非法占有为目的”的情况下，舍弃诈骗罪的固囿而选择非法经营罪有一定的合理之处，只要具备只需要具备违反国家规定擅自经营、扰乱市场秩序、达到情节严重的程度等要件即可，不失为一种路径的选择。
刑法是整个法律体系的最后底线，其所具有的独立价值是其他法所不能比拟的。变相期货交易行为的刑事规制所反映的这一类金融犯罪所面临的尴尬。刑事政策与金融创新的平衡，刑事立法技术的缺憾，以及诉讼证据区别于传统证据的程序性问题，很大程度上已经突破了概念法学的常规框架，在金融创新的时代，如何做好司法衔接，以及金融犯罪的精致化值得我们深思。
作者：赵倩 丁楠