刑罚正当性视角下罪刑法定原则渊源探究

摘要： 对刑罚的正当性的追问不应该仅仅停留在法律的层面，应该从更深的哲学层面进行探讨。社会的物质文化发展以及阶级分化为刑罚的诞生提供了条件,刑法又为刑罚提供了实证意义上的正当性。这种正当性可以从启蒙思想家那里找到理论支持，即社会契约论。本文以刑罚正当性为视角，通过对自然法学派代表人物的主流观点进行分析，详细阐述了作为刑法基本原则之一的罪刑法定原则的理论渊源。

关键词：刑罚  刑法  正当性  罪刑法定原则

Abstract: Questioning the legitimacy of the penalty should not only remain in the legal level, should explore the deeper philosophical level. Material and cultural development and social class differentiation provides the conditions for the birth of the penalty. Criminal penalties and provides evidence for the sense of legitimacy. This justification can be found there from the theoretical support enlightenment thinkers, the social contract. In this paper, the legitimacy of the penalty the perspective of natural law represented by mainstream figures were analyzed, as described in detail one of the basic principles of criminal law principle of legality of the theoretical origin.

Key words: Penalty；Criminal Law；Legitimacy；Principle of legality

刑法作为一种社会的存在物，深深影响着人类的方方面面。刑法的存在已经为人们理所当然地接受，而且人们总是理所当然地用刑法的标准去判断事情，很少有人会真正去思考刑法或者刑罚本身的正当性问题。刑法和刑罚有着密切的联系，刑法总是为刑罚提供着评价的正当性。要想讨论刑罚，刑法的理论依据似乎是无法绕过的内容。从实证的意义上来说，刑法为刑罚提供着一定的正当性。从渊源上来说，刑罚和刑法有着密切的联系。

一、刑罚产生的社会学分析

中国有刑、兵合流的传统，刑罚和用兵有必然的联系。据文献记载，我国的刑法产生于夏朝，《左传》云：“夏有乱政，而作禹刑。”中国历史上国家形成的过程中伴随着大量的军事战争，兵的使用是在所难免的。兵和刑也就天然地联系在了一起。而刑罚的产生则早于国家。有学者认为，“我国古代国家的特殊形成途径，又带来了兵、刑同源的历史渊源。在原始社会末期，氏族间经常进行战争。为保障战争中行动一致，就必然要求用严格的纪律来约束本族成员，而对敌对氏族则必须用甲兵征服、以武力镇压。在我国古代氏族社会中，刑杀最初并不通行于氏族内部，而仅仅针对敌对部落，后来所谓的‘德以柔中国，刑以威四夷’就带有这一观念的遗痕。”[1]我们可以看出，刑和兵不可分割，刑罚的起源似乎是战争。氏族公社期间对外的战争刑杀政策应该是刑罚的前身，刑罚（战争）在早期仅仅针对的是其他敌对部落，是不及于内部成员。只及于外部成员的这种刑罚的正当性的判断，依据的是战争中利益纽带的标准。也就是应不应该加诸刑罚（战争）是由战争中的利益关系决定的。此时刑罚的正当性，则是源于先前的已经颁布的政策和纪律。对外部成员适用的战争纪律在公社末期逐渐成了对内惩罚的规矩，为适应阶级社会（尤其是国家）产生后巩固政权的统治需要，使得刑罚可以强加到内部成员的头上，一种军事纪律泛化到可以用到普通内部成员身上，这种军事纪律的表现形式就是刑法。

只要有人类存在，战争冲突就没有一天停息过。因为在认识论上来说，作为一个个体，就必然是一个与对象相区分的个体。也就是说一个努力追求自由和独立的个体。此种前提下，很明显地出现了一种划分，那就是自己与外界的划分。这种划分必然导致了一种自己和外界的矛盾冲突状态。那么在社会现实中，总是有无数的战争，人类和自然环境及人类本身的战争状态从来没有间断过。##end##

只要有战争，那必定会寻求一个胜负的结局。战争中有“胜者”成“王侯”，那“败者”必将成“贼寇”。对这些贼寇的处理就成一个问题了。出于多方面的考虑，例如当时的生产生活条件恶劣，无法养活多余的人口（俘虏）；这些人天性低劣；还有对这些人的深刻仇恨；对自己是个威胁等等，起初的时候就将他们全部杀掉，这种处理方式虽然难免残酷和不人道，在最初的条件的下，这种处理，不得不说是种经济、理智以及迫不得已的选择。

刑罚与刑法有着密切的渊源关系：刑罚先于刑法产生，刑法从一定程度（实证意义）上来说，为刑罚提供了正当性支持。刑法的正义性价值首先基于一种假设：刑法规定要求的被推理为正当的。只有当出现特例之后，才会思考到刑法本身的正当性。当然这种思考并非是一种常态。所以，这种假设也就总是被赋予了正确性。

刑法的制定总是由社会中的权威来完成，比如军事领袖、政治领袖、宗教领袖、权威专家等等。人类对权威的服从则是一种对传统的遵守，这种遵守可以被称为文化惰性。具体来说，人类社会具有一种凝聚力，就是文化，这种文化代表着一种稳定和保守的秩序，特别是针对现存秩序的。这种惰性趋向根本而言，是人类对安全的追求的心理需求的现实化。人只有在一个熟悉的环境中，得心应手地活动，他对安全的需求才能稍微有所满足。从心理上来说，人是不喜欢改变的，因为改变带来的不适感需要很久的调适才能有所好转，人类本能上来说是喜欢快乐反对痛苦和不适的。所以一种变化、一种改革从人类本能上来说是被排斥的，除非有新的快乐可以克服这种不适感。

简而言之，人类对安全的追求，促使人们达成一种惰性的共识：即现在存在的已经很好了。因此，对现存权威的服从和遵守在一般情况下被视为自然正当和合理。刑法总是被视为（推定为）合理。那么基于刑法的合理性导出的刑罚的合理性也就可以证成了。

刑罚产生的过程，实际上是原始社会的复仇习惯向刑罚进化的过程。之前的理论仅仅是刑罚产生的社会基础和刑法的心理意义，刑罚真正的起源则是从复仇开始的。这种原始的复仇形态，随着社会经济和观念发展而不断变化。“作为原始人类的最重要的习惯之一，复仇经历了血族复仇——血亲复仇——同态复仇——赎罪的进化。”[2]起初在氏族内部，人与人之间的纽带非常紧密，不论是在现实中还是在观念中。随着社会的发展，以生产工具为代表的生产力大大提高，出现了剩余产品，于是氏族与外部的交流的增加，使得内部成员的纽带关系没有以前那么紧密，而且复仇的形态也发生了改变，或者说是思想在与时俱进。以牙还牙的规矩可以改变，改成了以“钱”（广义的财富）还牙了。这种思考的路径，就是将本氏族和外氏族划分开，从二者的关系入手，以整个人类社会的进程为背景来理解刑罚的进化，下面的思考路径则是以一个氏族或者一个部落群体为单位来讨论。刑罚首先给予的是“外人”，当社会发展、发达之后，人类划分为统治阶级和被统治阶级，则毫不犹豫地施与了“自己人”，从此刑罚便有了阶级性。此时真正的刑罚诞生了，伴随着原始社会公有制的解体和阶级的出现。

二、刑罚正当性的实证分析

刑罚伴随着人类阶级的出现而出现，这已经是个不争的事实，而刑法为人类提供了一种确定性需要。既然刑罚没有办法消灭，让其更加正义些，则是人们的退而求其次的结果。

人类对安全的心理需求是非常强烈的，这种心理能力影响着社会的方方面面。正如之前讨论的，人总是期待一种确定性。这种追求说到底，是人对外在环境的掌控的需求。改变和不确定导致人的不适，因为人的心理惰性总是趋向于做最小的改变，寻找最大的利益。当环境发生自己料想不到的改变之后，人们总是陷入焦虑和迷茫，生活缺少了确定性，这种痛苦的感受使得人总是孜孜不倦地追求确定性。

人类总是生活在风险中，一不小心就要触上法律这个警戒线。这种生活缺乏安全感，法律为人类生活提供了一种确定性。法律可以为个人提供一种规范性标准，使得人类对自己生活和生命的掌控称为可能。可以依据法律这种确定性的标准来预测自己的行为，在选择的时候具有一定的认识，这种认识也是确定性的一种表现。刑法为刑罚提供了这种确定性。从文明化过程来说，人是一种趋向保守的动物。人们总是推定代表权威的法律具有正当性，所以很少有人愿意毫无利益、随心所欲地反对社会。在一般情况下，人们总会遵守法律。对法律的这种遵守，在心理学上来说也是一种期望，即期望别人也这样行为，而且希望自己从这种守法行为中获得利益。这种利益包括现实利益和心理强化。现实利益很好理解，这种心理强化是社会中非常重要的内容。社会需要这种守法的强化，也就是需要这种保守的心理驱动力。对法律和社会的信任是社会的凝聚力的表现，一个社会得以维系，这种力量是不能或缺的，具有明确性和可预测性的刑法是社会必需的。从实证意义上来说，刑法为刑罚提供了正当性依据。刑罚正当性主要指刑罚存在的根据、合理性。而作为刑法基本原则之一的罪刑法定原则就是刑罚正当性的道德性体现。

三、罪刑法定原则理论渊源

罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪（nullum crimen sine lege），法无明文规定不处罚（nulla poena sine lege）”。通常认为，尽管这一思想最早在1215年英国《自由大宪章》中开始萌发，但是在启蒙运动之后才被最终确定下来，而启蒙运动的早期代表则是自然法学派。自由是最能体现出自然法思想的一个概念。笔者就从自然法学派代表人物霍布斯和洛克的自由观入手，讨论罪刑法定思想的理论渊源。

因为霍布斯生活的历史环境对他本人的影响，他的理论里面最看重的是安全，是以人类的自我保全作为逻辑起点。他认为的自由含义是：“自由人一词根据这种公认的本义来说，指的是在其力量和智慧所能办到的事物中，可以不受阻碍地做他所愿意做的事情的人。”[3]人们为了自我保存和取得和平，而订立了一个约束自己的契约，让渡自己的权力，建立一个国家。并且承诺遵守这条人为的锁链。建立这个国家的初衷即使保护自己的安全，所以这种安全的需求显得非常重要。为了达致安全，霍布斯的手段时常让人恐惧，例如主权的绝对化，让人担心订立契约后的人能不能达到订立契约的初衷。或者明确一点说，我们担心主权的绝对化和臣民自由会不会出现冲突。他本人也在努力解决安全与自由之间的张力。在论臣民的自由时有句经典的论断，“我们可以看到，世界上没有一个国家能订出足够的法规来规定人们的一切言论和行为，这种事情是不可能办到的；这样就必然会得出一个结论说：在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”霍布斯作为一个实证主义的鼻祖，他也主张法律是主权者的命令，这种命令必需得到臣民们的遵守，他认为法律就普遍意义而言，根本不是建议而是命令。此处，我们已经依稀可以看见，法律必需被严格遵守，而在法律规定之外，臣民有行动的自由。

洛克的理论里面最看重的是自由。洛克描述的自然状态和霍布斯的自然状态（人人相互为战的状态）大有不同。他认为自然状态下，人人受理性法的调控，人人皆自由、平等，而且有财产，为了避免人与人之间的纠纷无法解决，毁灭现存的文明，所有人订立了一个契约，寻找到一个公正的裁决者。洛克说过：“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，两者都是与社会和征服的目的不相符合的。如果不适为了保护他们的生命、权利和财产起见，如果没有关于权利和财产的经常有效的规定来保障他们的和平与安宁，人们就不会舍弃自然状态的自由而加入社会和甘受它的约束。”[4]

因为洛克和霍布斯对自然状态的理解不同，以自然状态为基础和前提建立的政治哲学体系必然有很大的不同。他们注重的东西不同，理论的基本点也就不同。霍布斯看来，生存权力的追求压过其他的一切价值。这种要求之下，他赋予了公权者绝对的统治权力和立法权。正是这一点被洛克反复批判，在洛克的《政府论》里面处处可以看到这种批判和扬弃的痕迹。洛克总是觉得给公权者这么大的权力是个危险的事情，人民本来就享有很多自由和财产，而且他对统治者抱有非常大的戒心。他所追求的东西的价值已经比霍布斯追求的价值要更高一些。（因为霍布斯追求的安全，还是在生存意义上的，而洛克追求的自由等理念已经让人在迈上尊严的台阶上更进了一步。）

洛克的思想可以被称为一种有限政府理论，他严格限制了政府的权力范围，不允许公权者拥有绝对的权力。政府必需能够起到保护臣民的自由和财产的作用，这也是人民订立社会契约的初衷。对法律抱有很大的希望，他希望人们在放弃自己的裁判权后，能够生活得更加安全、自由和有尊严，他希望法律可以为人类生活带来重大改善。他所要求的法律必需具有可预测性、确定性。为了反对政府的不受限制的权力和不确定的法律，他提出了以下论断：“因此，无论国家采取什么形势，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。”[5]因为，如果以公众的集体力量给予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知晓的、毫无约束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时有没有可以作为他们行动的准绳和根据的任何规定，那么人类就处在比自然状态还要坏得多的状况中。因为，政府所有的一切权利，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权利所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述目的。我们可以从《政府论》的文字中解读出洛克最看重的实际上是个人的财产权。这种绝对权力在他的思想中被提升到一个新的高度。而且我们也可以发现他看重财产的前提，那就是个人的生存安全已经被解决或者生存的需求被一定程度上满足，所以更高的需求才有满足的可能性。

洛克认为，不管会引起人们怎样的误解，法理的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法理支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他们的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。他将法律当成是人们人身、行动、财富和其他一切财产的保护者。而且臣民的自由、安全、财产这些利益都依赖于法律的保障。每个公民放弃他们的裁判者权力，而订立契约进入一个共同体，与之前不同的是把纠纷交由社会来处理。“于是每一个个别成员的一切私人判决都被排除，社会成了仲裁人，用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人；通过那些由社会授权来执行这些法规的人来判断该社会成员之间可能发生的关任何权利问题的一切争执，并以法律规定的处罚来处罚任何成员对社会的犯罪；这样就容易辨别谁是和谁不是共同处在一个争执社会中。”[6]此处对罪刑法定原则也有了较为明确的要求，他毫不犹豫地承认了国家的立法、司法权力，但是这些法律必需是已有的、明确不变的、有明确授权的，而且在对待犯罪问题上还要公正和平等。洛克以自然权力与社会契约建构起来的以自由为精神的争执哲学理论，称为罪刑法定主义的主要理论支撑。

通过对古典自然法学派具有代表性的两位人物的自由思想的解读，可以看出，他们最突出的特点是突出从个人本位出发的自由的重要性和地位，政府和国家仅仅是由于为满足个体的这种自由、安全和保护财产的要求才具有存在的意义。而最终明确阐述罪刑法定原则的意大利学者贝卡利亚的思想也是从此处开始的。

贝卡利亚在关于“刑罚的起源——惩罚权”这一部分的开篇就说：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。”[7]他毫不掩饰自己对人类欲望以及内心世界需求的发现，如果法律不注重这些力量的话，就显得无力和一厢情愿。他的路径仍然是古典自然法学派的传统，认识个体的人的欲望和心理能力，最终利用和诱导这种力量走向国家希望的轨道，而不是一味地压制。从本性上来说，每个人都希望将尽量多的利益和自由留给自己，而将尽量多的义务和限制抛给别人。国家由于人们的合约而取得的惩罚权应该以能保护人们为限。“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”他始终坚持国家源自于社会契约，这种理论看到了个体的人的价值，而且他也积极地对国家的权力进行了限制，为国家刑罚权给予了原则性的规范，即不能超过保护臣民自己的需要。当然，我们也可以引申一下，贝卡利亚的理论中，刑罚是一种需要，是手段，刑罚本身并没有任何至上性的意义，它只是在为在自己的保护目的服务而已。

在贝卡利亚看来，对刑罚权的限制非常重要，因此由上述原则得出的结论是：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。” [8]这就是公认的对罪刑法定原则的经典阐释，刑法成为了刑罚的正当性依据。按照自然法学派的观点，刑法的目的必需符合自然法，刑法本身也要符合自然法。这种善的刑法，才能为刑罚提供正当性。因此，正是刑罚正当性的存在，为罪刑法定原则的确立奠定了最为坚实的道德性基础。

参考文献：

[１]金良年：酷刑与中国社会[M]，杭州：浙江人民出版社，１９９０年版

[２]邱兴隆　许章润：刑罚学[M]，北京：中国政法大学出版社，１９９９年版

[３][英]霍布斯著，黎思复等译：利维坦[M]，北京：商务印书馆，１９９７年版

[４][英]洛克著，叶启芳等译：政府论下篇[M]，北京：商务印书馆，２００８年版

[５]陈兴良：走向哲学的刑法学[M]，北京：法律出版社，１９９９年版

[６][日]西原春夫著，顾肖荣等译：刑法的根基与哲学[M]，上海：三联书店，１９９１年版

[７][美]列奥•施特劳斯　约瑟夫•克洛波西主编，李天然等译：政治哲学史[M]，河北人民出版社，１９９１年版

[８][法]卢梭著，何兆武译：社会契约论[M]，北京：商务印书馆，２００３年版

[９]樊凤林主编：刑罚通论[M]，北京：中国政法大学出版社，１９９３年版

[１０][意]贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与刑罚[M]，北京：法制出版社，２００５年版