知名商品特有包装装潢权利的归属认定

                     ——兼评“红罐之争”的权利归属*

摘  要：我国《反不正当竞争法》规定了知名商品包装装潢权，但没有对知名商品特有包装装潢权利的归属做出认定，本次加多宝与广药集团的“红罐之争”凸显了该认定的重要性。本文围绕着“红罐之争”背后的争议点，对知名商品具体所指进行了分析，并认为宜采用在先使用和贡献原则作为认定包装装潢权利的判断标准，以弥补我国目前立法的缺陷。

关键词：知名商品；包装装潢；权利归属

Abstract: China's "Anti-Unfair Competition Law" has stipulated the right of well-known commodities of packaging and decoration, but it fail to stipulate the ownership of packaging and decoration. And the “red tank battle” between JDB and GPHL highlight the importance of identification. This paper focuses on the dispute which is behind the “red tank battle”, and analyzes the meaning of well-known commodities. We should adopt the “prior use doctrine” and “principle of contribution to stipulate the ownership of packaging and decoration, so that we could cover shortcomings of current legislation.

Keywords: Well-known commodities; The packaging and decoration; The ownership of right

一、问题的提出

加多宝与广药集团的王老吉商标刚尘埃落定不久，双方新一轮冲突又重燃战火，这次双方在红罐凉茶包装装潢的权利归属上展开激烈对抗。目前我国主要由《反不正当竞争法》保护知名商品包装、装潢[1]，国家工商总局在1995年颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（下文简称《若干规定》）中对知名商品、包装、装潢做了简单的规定。[2]最高人民法院在2007年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中对知名商品做了具体规定。[3]虽然上述规定明确了知名商品与包装装潢的含义，但并未对知名商品包装装潢的权利归属做出具体规定。2013年5月15日，加多宝与广药集团的红罐凉茶包装装潢案在广东省高级法院审理，庭审过程中，审判长归纳了本案的四大焦点：一、涉案的知名商品是什么；二、涉案商品的特有包装装潢归谁所有；三、涉案商品的特有包装装潢能否同王老吉商标相对应；四、经济损失如何计算。本文试图围绕“红罐之争”的争议点，结合国外的认定标准，解决“红罐之争”的权利归属问题。

二、涉案的知名商品是什么？

（一）知名商品性质认定

知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。无论知名商品的知名度有多高，其首先应当被认定为商品。经济学中认为，商品是用于交换的劳动产物，体现的是各种要素的投入，要素实际上就是各种资源，包括有形资源和无形资源，有形资源包括：原材料、土地、设备等，无形资源包括：技术、声誉、时间等，而资源实际上又是各种权利的结合体，如所有权、使用权等。[4]因此商品的本质是各种要素权利的结合体，应从商品的整体要素对商品进行分析。商标权只是商品要素中无形资源的一个组成部分，商标权的变动会影响商品要素，但是不会对商品要素产生决定性影响。结合到本案中，无论王老吉商标的归属如何，加多宝生产的红罐凉茶的原材料、设备等有形资源没有变化，配方、工艺等无形资源也没有变化。因此，从商品本质属性分析，本案所涉及的知名商品为加多宝生产的红罐凉茶，并不因商标的变更发生实质变化。##end##

（二）本案知名商品的认定

从1995年开始，加多宝母公司香港鸿道集团同羊城滋补品厂（后被划归广药集团）签订商标许可协议，加多宝得以在大陆生产销售红罐装的凉茶，与此同时，广药集团根据商标许可协议，生产销售绿色纸质包装的凉茶。另一方面，王氏后人在香港和海外享有王老吉商标权利。

在本案中，广药集团和加多宝都引用了2003年《广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民三初字第19号民事判决书》和《广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第212号民事判决书》，两份判决书均认定“王老吉凉茶属于知名商品”。广药认为，该案所指的知名商品就是王老吉凉茶，不但包括红罐王老吉，也包括绿色纸质包装的王老吉及瓶装王老吉等。加多宝认为，2003年市面上只有加多宝公司生产的红罐王老吉凉茶，因此在该案中的王老吉凉茶是特指，具有唯一性。事实上，2003年案例的双方当事人为加多宝和三水华力饮料公司，法院明确认定的知名商品是加多宝生产的红罐王老吉凉茶。[5]由此可见，广药的观点带有误导性质。另一方面，本案的立案时间在2012年7月，而广药集团在2012年6月才刚刚推出红罐王老吉凉茶[6]，在如此短时间该凉茶又怎么可能立刻被认定为知名商品呢？

因此，从1995年至2012年，在大陆范围内实际存在两个厂家生产两种不同的王老吉凉茶，而根据目前加多宝与广药争议案情分析，本案双方争议的知名商品肯定不包括广药生产的绿色纸质包装的凉茶，双方争议的知名商品实质上是加多宝生产的红罐凉茶。广药认定知名商品的观点是错误的，宜采用加多宝认定知名商品的观点，即本案的知名商品指：多年来加多宝生产经营的曾经租用王老吉商标、现使用加多宝商标、使用王泽邦后人独家配方的红色罐装凉茶产品，包括加多宝公司生产的贴有王老吉商标和加多宝商标的红罐凉茶。[7]

三、包装装潢权利的归属

（一）包装装潢权利的本质

根据德国学者梅克尔的“法力说”，权利是由“法律上之力”与“特定利益”两个因素构成。“特定利益”包含了财产利益和非财产利益两种，“法律上之力”为保护“特定利益”而创设，同时“法律上之力”规定了相关人的义务以保障权利的实现[8]。

知名商品包装装潢与《著作权法》保护的美术作品、《商标法》保护的图形商标、《专利法》保护的外观设计存在着相似情况，其是否能作为独立的权利受到“法律上之力”的保护呢？事实上，知名商品包装装潢权与上述权利还是存在明显区别的。首先，外观设计和图形商标需要经过行政程序的确权后才能获得保护，而包装装潢权利的获得不需要经过行政程序；其次，美术作品要求满足“独创性”的要求，而包装装潢没有最低的“独创性”要求，“其实质上就是未注册商标”[9]。综合来看，包装装潢是一项来源于使用的权利，其依附于知名商品的存在，其具有权利的独立价值。

另一方面，根据《反不正当竞争法》的规定，包装装潢权维护的“特定利益”包括了经营者的合法权益及社会经济秩序[10]。包装装潢权保护的经营者合法权益，体现的是经营者在合法经营中产出的成果应当受到法律的保护，他人的“搭便车”行为将造成消费者的混淆，减少合法经营者的产量，应受到法律的制裁。包装装潢权保护的社会经济秩序，则体现了法律对消费者利益的保护，消费者根据包装装潢识别特定的产品来源。因此，知名商品的包装装潢权利背后的“特定利益”体现了“混淆原则”在《反不正当竞争法》的适用。

（二）比较法视角下的包装装潢权利归属

1、美国法的规定与司法实践

美国使用商业外观权来保护商品的包装、装潢权利。传统理解的商业外观指的是包装产品的标签、包装、容器的外观，现代的商品外观则进一步扩大，还包括了商品及其整个包装，甚至包括了商品的设计和形状。[11]美国《兰哈姆法》43（a）规定了对商业外观的保护。该条规定：任何人在商业中，在商品或服务上或与之相关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、术语、名称、符号或图形，或其组合、或任何虚假的原产地标记，对事实的虚假或误导性描述，（A）可能引起对该人与他人的附属、联合或结合关系的混淆、误认或欺骗，或者对其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或认可的混淆、误认或欺骗，或者（B）在商业广告或推广中，错误表示了他或她或他人的商品或服务或商业活动的性质、特征、质量或原产地。该人应当承担责任。该条款并未明确提及商业外观权利，但1988年修订兰哈姆法的报告将“符号或图形”解释为“具有商标作用的颜色、形状、声音或外观”[12]，而后判例法将对商业外观的保护纳入商标的保护范围。

但并不是任何商业外观都可以受到《兰哈姆法》的保护，美国联邦第二巡回上诉法院在尼特波公司诉劳力公司一案中认为，要根据《兰哈姆法》43（a）条在商业外观侵权案中胜诉，原告必须证明（1）其外观具有来源的显著性；（2）它的产品与被告的产品之间存在混淆可能性。（3）不具有功能性。[13]美国联邦最高法院在两比索诉塔克公司案中认为，商业外观，获取第二含义并不是商业外观受保护的必要条件，同时商业外观诉讼应当像其他商标案件那样得到准确的分析。[14]

美国成文法并未对商标许可过程中的商业外观的权利归属做出规定，而在在美国司法实践中，商标许可过程中的商业外观归属存在争议。1966年的Distillerie flliramazzotti案中，纽约最高法院认定商标许可人享有商业外观权，法院认为：商业外观承载了许可人的商誉，已经成为许可人的财产，在原商标许可终止后，被许可人使用与其在原商标许可合同期间所使用的药剂容器，将导致许可人商誉的挪用，引发混淆，法院最终判决赔偿并颁发了永久性禁令[15]。2007年的Magna Doodle案中，康涅狄格州法院则认定商业外观权由商标被许可人享有，法院认为：商标许可合同仅包含订立合同时商标许可人已有的商标，不能涵盖商标许可过程中被许可人创造的商品外观[16]。上诉两案中，商业外观均由被许可人在商标许可期间创设，但判决结果并不一致。

2、日本法的规定与司法实践

日本主要通过《反不正当竞争法》对知名商品特有包装装潢进行保护，该法第二条规定：如果有人进行下列各项之一的行为时，因此而使营业上的利益可能受到损害的人可以请求制止这种行为：1、在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装或其他表明是他人商品的标记，或者贩卖、推销或输出使用了这些标记的商品，以致与他人的商品发生混淆的行为；2、在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、标章或其他表明是他人营业的标记以致与他人在营业上的设施或活动发生混淆的行为。由上可见，日本保护知名商品的基础是“混淆理论”。

日本法并没有直接规定知名商品特有包装的权利归属，而是通过司法实践逐步解决了对知名商品特有包装装潢的归属问题。在“Gold Glitter案”中，法院认为被告在Gold Glitter车蜡发展壮大过程中，起到了积极的作用，相关公众会将被告认定为本产品供应商，被告的使用不构成不正当竞争行为[17]。在“阿扎列案”中，法院认为被告对涉案的标识的知名性做出了实质性贡献，是体现知名标识的主体，不能认为搭了原告商誉的便车。[18]

由上述案例可见，日本在认定知名商品包装权益归属上采用了“贡献原则”，即根据创建商品包装知名性的贡献程度大小来判断权利归属。“贡献原则”的基础是“混淆理论”，贡献，可以让包装知名，也可以在包装上倾注和凝聚自己的商誉。防止混淆很大程度上就是为了防止他人搭自己商誉的便车，“贡献”的主体在包装上倾注的商誉足以使其有资格成为该包装所指向的商品或服务的来源主体，就有资格防止他人的混淆。[19]

（三）认定包装装潢权利归属的判断标准

虽然目前我国法律没有对知名商品包装装潢的权利归属做出界定，但综合前述论证，笔者建议该权利归属可从以下两个角度进行判断：一是在先使用，二是贡献大小。

1、在先使用

《若干规定》第4条明确规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”在先使用是指经营者在将包装装潢用于自己生产的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或类似商品上使用与与本包装装潢相同或类似的包装装潢。知名商标包装装潢权利应该归属在先使用人，同时，保护在先使用人的权益实质上与商标法对在先权利的保护一致[20]，能防止消费者对包装装潢来源的混淆。

作为非注册商标的保护，包装装潢的在先使用对显著性的要求较高，应该体现为在相同或类似商品中最早使用，即该包装装潢应当是最先在相关市场上出现的，否则包装装潢极有可能同在后注册的商标权利冲突，造成消费者混淆。

本案中，结合加多宝与广药集团的纠纷争议范围，在先使用的相关市场应被认定为大陆范围的凉茶市场。1995年加多宝开始生产和销售红罐凉茶，当时的大陆凉茶市场普遍以黄色或绿色作为凉茶的包装颜色，红色因为容易引发消费者“上火”的联想，没有凉茶企业采用红色的凉茶包装，同时考虑到罐装的成本较高，多数凉茶企业都采用了纸质的包装。在没有反证的情况下，可以认为加多宝是第一家在大陆推出红罐凉茶的企业。而后广药集团直至在2012年6月生产销售红罐王老吉凉茶[21]，该案的双方当事人对比，加多宝无疑是红罐包装装潢的在先使用人，应当享有红罐凉茶的包装装潢权利。

2、贡献原则

由前述对日本法的判例分析看出，日本采用了“贡献原则”认定知名商品包装装潢权利归属，即根据创建知名商品包装装潢知名性的贡献程度大小来判断权利归属。事实上，一方使用主体对创设知名商品包装装潢的贡献越大，该使用主体与该包装装潢的联系也就越紧密，消费者也就越容易将商品的来源与该使用主体联系起来，也就更加承认该主体享有该知名商品包装装潢权利。由此可见，“贡献原则”与“混淆理论”是相通的，防止消费者混淆主要就是为了防止他人搭自己商誉的便车，“贡献原则”的主体在知名商品包装装潢上培养的商誉足以使其成为该包装装潢所指向的商品来源主体，并有资格防止消费者的混淆。[22]因此我国在认定知名商品包装装潢权利归属应当采用“贡献原则”，防止他人混淆。

本案中，红罐凉茶由加多宝于1995年最先生产销售，在此后的18年间，加多吧一直不间断地在其生产的凉茶使用红罐包装，并投入巨资进行大力宣传，使得红罐凉茶从众多凉茶种类中脱颖而出，产量稳居全国首位，并最后被认定为知名商品。而于此期间，广药集团生产销售绿色纸质包装的凉茶，并未对红罐凉茶的知名性做出“贡献”。因此，可以认为加多宝一方的“贡献”将红罐凉茶打造成知名商品，其应当享有红罐凉茶的包装装潢权利。

四、结语

知名商品特有包装装潢背后体现的是经营者的心血和投入，应当慎重判断知名商品特有包装装潢归属。目前我国并无法律直接规定该权利归属，本文认为宜采用在先使用和贡献原则作为认定包装装潢权利的判断标准。加多宝作为红罐凉茶的在先使用人，对红罐包装装潢的“知名性”做出了实质性的贡献，应当被认定为该知名商品特有包装装潢的权利人。未来“红罐之争”到底花落谁家，让我们拭目以待。