摘要：
故意、过失不加区分的合一论（复合罪过说）违背了处罚故意为主，处罚过失为补充的刑法原则，从根基上损害了刑法的价值。间接故意和有认识过失在认识的程度上既有量的差异，也有质的不同。在程度上，前者认识到的是“发生的可能性”，后者认识对到的是不发生的可能性；在性质上，前者是“有认识----结果发生”的过程，后者是“有认识-----否认发生（无认识）----结果发生”的过程。
关键词：
间接故意 有认识过失 性质 程度 差异
德国刑法学者韦尔策尔曾经指出：“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一，这个问题难就难在意欲是一种原始、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因此只能描述它，而无法定义它”。[作者简介：吕哲，男，1971年3月生，河北科技大学副教授，中国政法大学博士研究生，研究方向：刑法学。
Welzel，Das Deutche Strafrecht，11.Aufl.1969，S.69.转引自陈磊：《犯罪故意的古今流变----兼评方法论意义上故意与过失的界分》，载《环球法律评论》2014年第4期。]尽管犯罪故意和犯罪过失区分如此困难，世界各国普遍建立起来的以惩罚故意犯罪为主，惩罚过失犯罪为补充的刑法原则要求必须合理界分故意与过失。可以说，如何合理界分间接故意和有认识过失，成为衡量故意论妥当与否的重要标尺。刑法学理论上一般认为，行为人的犯罪心态是由认识（认知、意识）和意欲（意志）两个因素组成。但以哪个因素作为判断犯罪故意的根据，即在犯罪故意的本质问题上，[ 故意的本质问题由德国学者弗兰克首次提出，这一问题与认定犯罪故意和过失密切相关，因此也有学者认为犯罪故意的本质与故意和过失的区别是同一问题的不同言说。马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第238页。]学界主要存在着认识说、意思说两种学说的对立。“在某种意义上说，故意内涵的演化史，就是认识论与意欲论的反复消长史”。[ 陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010年第6期。]本文不揣冒昧，试图在认识因素内部讨论间接故意和有认识过失的区别，以期有所发现。
一、间接故意和有认识过失在认识程度上的差异学说述评
认识说（表象说、认识主义、预见主义、观念主义、表征主义等）以认识因素为标准，认为只要行为人对犯罪构成的事实存在认识，并基于此认识实施了符合构成要件的行为为已足。意思说（希望主义、意思主义、意欲主义等）认为仅仅认识到犯罪构成要件的事实还不足以成立故意，必须在认识的基础上，在意志因素上存在着对危害结果、危害行为坚决追求、执行的意志。如果坚持认识说，即使行为人对行为可能造成一定后果已经认识，只是由于轻信自己具备一定的技术，或者符合一定的条件而轻信结果不会发生，危害结果违背行为人的意愿最终实际发生时，就据此可以认定行为人对该结果具备故意的态度不符合行为人的实际主观心态，不当地扩大了犯罪故意的范围；反之，如坚持意思说，对于认识到行为可能造成一定严重结果但对该结果漠不关心，仍然实施行为的情形不能认定为故意，又不能认定为过失，会不当地缩小了犯罪故意的存在范围。上述两种学说分别存在着扩大或者缩小犯罪故意范围的不足。[ 需要说明的是，这样的说法现在可能未必严谨。由于刑法中有断绝的结果犯（如诬告陷害罪）的故意包含着对结果的认识，也有行为犯、持有犯、（抽象）危险犯等刑法不要求出现结果的犯罪，只要行为人对这些行为的危险有认识，并且实施这样的行为，就认为有犯罪故意，这与要求结果的犯罪中行为人须对结果持有意欲因素因而认识因素、意欲因素兼具以及在此基础上形成的意欲论、折衷论明显不同。此时，在行为故意的情况下，“认识要素对于故意具有决定性作用”，“对于行为故意只要表明认识因素即可，而不需要另外认定意志因素”。从意欲论转向认识论，这是故意理论在风险社会背景下的应变之举，当然有其合理性。陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010年第6期。]于是，容认说（容忍主义）是对上述两说的修正，容认说同等重视认识因素和意志因素，“容认主义的直接贡献，就是为确认间接故意并排斥有认识过失提供了理论依据”。[ 贾宇著：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年版，第77页。]容认说是目前我国学界通说。
作者：吕哲