针对该问题实务与学界也有不同观点,肯定说认为,既然刑法第77条已经明确规定了对在缓刑考验期限内发现新罪或漏罪的犯罪分子一律撤销缓刑,就说明数罪并罚后不得再对其适用缓刑;[.参见司法信箱栏目:答复四川省攀枝花市仁和区人民法院李宗敏“职务犯罪数罪并罚时能否适用缓刑?应如何适用司法解释”载于《人民司法》第2010年第7期111页]否定说认为,仅从字面上表述看,不能得出对发现新罪或漏罪的缓刑人在数罪并罚后不得再适用缓刑的结论。[ 毕亮杰:《论数罪并罚可以适用缓刑-从解释论的视角出发》载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2014年第4期第37-38页.]折中说,认为在不撤销原判缓刑的基础上,将原判刑罚与所发现的新罪数罪并罚。由于我国缓刑制度采取的是执行犹豫主义,在缓刑考验期限内是有条件地不执行原判刑罚,即原判处的主刑暂缓执行,没有剥夺犯罪分子的自由,对于缓刑犯不采取收监执行的方式,而只是采取不予关押、由公安机关交所在单位或基层组织予以考察执行刑罚。在缓刑考验期限内如果没有再犯新罪或没有违法违规情节严重的情况,缓刑考验期届满后的法律性质是原判的刑罚不再执行,即免除原判刑罚的执行,但定罪和处罚(仅是实体刑)的客观事实依然存在。因此,对于缓刑考验期满后才发现新罪的处理不必然依照刑法第69条关于数罪并罚的规定,决定执行的刑罚。这不但符合刑法第76条的规定,也符合刑法第77条的规定。[ 李希慧,刘宪权主编.中国刑法学年会论文 第一卷:刑罚制度 (下册)「M」.北京:中国人民公安大学出版社2005版,第798-799页
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笔者同意肯定说即数罪并罚后不能再适用缓刑。否定与折中说的观点均有不妥之处,相同的是都认为不该撤销缓刑只处理新罪,不同的是否定说认为新罪与原罪不数罪并罚,折中说认为要数罪并罚。但折中说“将原判刑罚与所发现的新罪实行并罚”的主张符合刑法第77条规定,只是其在缓刑考验期满后发现新罪时“不撤销原判缓刑”却有违刑法第77条规定。否定说,由于该观点坚持“在缓刑考验期满后发现新罪时不能撤销缓刑而只处理新罪”,这直接违背了刑法第77条规定的立法精神。从条文顺序上看,刑法第77条中规定的依照刑法69条的规定决定执行的刑罚与69条规定的数罪并罚处理的内容在逻辑上是有所不同的。刑法69条所指的数罪并罚是指在判决宣告前,犯数罪的情形,而刑法77条是指判决宣告后的缓刑考验期限内的新罪或漏罪,是特指缓刑犯罪分子在缓刑执行期间的情形,可见,针对数罪两者的时间点是不一样的,一个是决宣告前,另一个是判决宣告后的缓刑考验期限内,可见两个数罪的主观恶性也是不一样。但其共同点在于是否再适用缓刑的逻辑首先要看是否符合缓刑的适用条件。
刑法第七十二条第一款规定缓刑适用的条件之一,必须是根据犯罪分子的“犯罪情节和悔罪表现”,适用缓刑“不致再危害社会”和“没有再犯罪的危险”。缓刑罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪,证实其不能经受缓刑期间的考验,已经从事实上证明了其具有再犯罪的危险并实施了犯罪,且再次危害了社会,如果仍对其适用缓刑,则明显违反了刑法第七十二条第一款关于适用缓刑条件的规定。[参见检察信箱栏目:答复河南省邱县检察院胡红霞 李维刚“缓刑期限内犯新罪能否再判缓刑?” 载于《人民检察》2002年第10期61页;]简言之,缓刑的适用条件上来看,缓刑期内又犯新罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。从刑法第七十七条规定对撤销缓刑的法律规定来看,缓刑期内又犯新罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。从缓刑制度的立法原意来看,缓刑期内又犯新罪的缓刑撤销后再判处其缓刑的,会削弱缓刑制度的执行效力,降低其威慑力。从本案实际来看,不应再次对其适用缓刑。刘某某前后犯罪均为故意犯罪,且自1998年至2013年长达15年的持续性的行贿犯罪行为,行贿金额705.28万元,数额大、时间跨度特别长,可见具备了再犯罪的危险并实施了再犯罪,说明其并无悔罪表现,主观恶性较深,不应再次对其适用缓刑。若这种犯罪行为适用缓刑,势必会给人以假象,就是被判处缓刑的就等于是免于处罚,罪犯在缓刑期内再违法甚至是犯罪,不会被追究,不会得到法律的惩处。从最高人民法院司法解释的精神看出数罪并罚的案件不应适用缓刑。法发(1996)21号中对国家工作人员经济犯罪案件的缓刑适用限制规定,这是有现实依据的,这种立法精神可以适用其他案件[ 参见司法信箱栏目:答复四川省攀枝花市仁和区人民法院李宗敏“职务犯罪数罪并罚时能否适用缓刑?应如何适用司法解释?”载于《人民司法》2010第7期111页]。1998年9月17日,最高人民检察院对山东省人民检察院《关于数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》,以(1998)高检研发第16号指出, “对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑。”笔者认为,该答复系 “仅适用于第一次判决前犯数罪或缓刑期间发现的漏罪的情形,对于缓刑考验期间犯新罪的,属于违反了刑法第77条第二款规定,应撤销缓刑,数罪并罚后执行相应刑罚,并不得适用缓刑”。