(一)仲裁庭对一般例外条款解释的保守立场
在很多案件中都可看到投资者挑战东道国管理本国公共事务保护公共利益的管理措施,但是很少有案件中东道国明确援引一般例外条款作为一个独立的抗辩理由。但是在有些案件里,仲裁庭还是阐述了其对例外条款的解释立场。
例如在Canfor corporation v. United State 和Terminal Forest Products Ltd. v. United States (2006) 两个案件中, 仲裁庭在解释例外条款问题时,把参照点转向了GATT的裁判实践,并根据加拿大的冰淇淋和酸奶产品进口限制案中专家组的观点,认为仲裁庭应对例外条款持谨慎态度,进行限制解释。
更具典型的是在El Paso v. Argentine (2011)案中,仲裁庭通过援引《维也纳条约法公约》第31条第1款并根据国际投资条约的目的和宗旨,认为双边投资条约的目的是“为一缔约国投资者在另一缔约国领土内的投资营造一个良好的环境。”因此,如果将例外条款解释得太宽泛,将会使“东道国享有的权力太盛而投资者面临的风险太大”。至于东道国权力和投资者保护两者之间的平衡问题,仲裁庭指出,“当然,有些人可以辩称,双边投资条约是互惠的、相互的,对例外条款的宽容对待并不是只对缔约一方有利,这是对缔约双方都有利的事情,因为缔约双方都有可能成为争端中的东道国而享有例外条款赋予的管理自由的权力。”然而,更能说服仲裁庭的观点是,“双边投资条约主要是规定外国投资者海外投资的条约,而不是关于国家之间外交关系的国际条约。
所以,在国际社会普遍追求东道国管理权力与投资者利益保护两者之间平衡的趋势下,确实会存在一些仲裁庭可能更倾向于从投资条约的条约目的和宗旨出发,认定在一个旨在规定投资问题的国际协定中,例外条款不应被扩大解释,而应以维护投资者的投资利益为主。不过随着国际投资领域对东道国和投资者利益平衡的不断追求,此种对一般例外条款的解释立场和谨慎态度应会逐渐得到改善。
(二)国际习惯法之一般管制措施与间接征收
投资者挑战东道国正当管理本国公共利益行为的案件屡见不鲜,东道国出于公共利益保护的外资管理行为在实践中最大的问题就是会涉及到是否构成间接征收的问题。国际仲裁实践中绝大部分案件涉及的双边投资条约中并没有包含一般例外条款,那么这就产生一个问题:即在没有一般例外条款可供适用的情况下,东道国能否通过其他途径而同样享受管理权力自由?通常情况下,这在习惯国际法层面是存在解决途径的。实际案件中,东道国在没有能够适用的一般例外条款的情况下,可以称其采取的行为是出于保护其本国公共利益的目的而为之,那么,仲裁庭在此种情况下通常会将该问题与间接征收联系在一起,判断东道国的行为是否构成间接征收,从而达到是否免除东道国国家责任的目的。但是,在这个问题上仲裁庭通常存在两种不同的立场:
1.一般管制措施构成间接征收的仲裁实践探析
例如在Santa Elena v. Costa Rica(2000)的案件中,哥斯达黎加政府颁布了一部环境保护法规,仲裁庭认定该新法规的颁布构成了间接征收。其中仲裁庭明确表明,东道国采取的环境保护措施,不论其对社会多么有益,在间接征收问题面前,都不能例外,采取的措施一旦构成征收,就应以间接征收对待,无论征收的原因是出于环境保护目的还是其他公共目的,都不影响征收的法律本质,并且东道国的赔偿责任也仍然存在。同时,也正是因为这个原因,仲裁庭认为没有必要继续审查东道国承担的保护环境的国际义务方面的问题。
同样,在ADC v. Hungary(2006)案件中,东道国辩称其享有管理本国内部事务的权力,而仲裁庭却否认东道国对投资者采取的措施仅仅是其在根据国际法行使其国家主权权力、管理本国经济和法律事务的表现。在仲裁庭看来,尽管国家享有其固有的主权权力,但这些权力在行使过程中也并不是没有限制没有界限的,缔约双方双边投资条约的存在,使东道国承担了相应的条约义务,而这些条约义务就是东道国国家主权权力的界限。因此,只要东道国签订了投资条约,就应受到条约的约束,并应遵守根据条约承担的保护投资的义务,而不是一味的主张其国家管理权力。
上述两个案件中,仲裁庭均无视东道国正当的国家管理权力,认为只要东道国签订了投资条约,在任何情况下都要受到条约义务的约束,此时的条约义务就是东道国外资管理权的边界,不存在任何例外,只要东道国的管制措施违反了条约义务,触碰到了该边界,无论其出于何种目的,在何种情况下实施,都不影响东道国行为的违法性和国家责任的承担,因为倘若以公共利益保护为由,允许一项措施即使构成间接征收,东道国也可不给予投资者以赔偿或补偿,这似乎也与各国签订国际投资条约的目的相违背,同时也意味着在征收方面,国际投资协定对投资者提供的保护弱于国际习惯法所提供的投资保护。正如有学者也认为,仲裁庭不太可能以公共利益保护为由作为排除间接征收应予补偿的规定,因为,在一个旨在促进与保护投资的国际投资协定中,缔约各方的目的都是为了更好的对投资进行保护,而不是减少或者限制这种保护,如果一项措施对于保护人类、动植物生命健康是必要的,那东道国当然可以采取该种措施,但对投资者造成的损害仍应给予补偿。因此,对于一项东道国的被诉措施,即使该措施是为了维护国内公共利益而采取的必要的措施,但如果该措施对投资者的投资构成一种实质性的侵害或剥夺,仲裁庭还是很可能会从投资条约的目的和宗旨出发,更倾向于对投资者利益的保护,认定东道国的该措施构成间接征收并应给予补偿。显然这类仲裁庭观点均更加注重投资者利益的保护,对东道国的管理权力自由持保守态度,不利于东道国与投资者之间利益的平衡。但情况并不总是如此,在另外一些案件中,仲裁庭却对该问题持另一种态度。