赞同一个部门法存在基本原则的学者认为,法律包括原则和规则,原则与规则不同。原则“不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。”[【美】迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第468页。]因为这个特点,再加上“每一原则都是在广泛的现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的标准,”[【美】迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第469页。]所以,“它所涵盖的社会生活和社会关系比一个规则要丰富得多。”[【美】迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第469页。]这样,原则具有立法准则功能,也具有审判准则功能。原则是规则模式或模型,原则制造规则,[参见【美】弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度考察》,中国政法大学出版社1994年版,李琼英、林欣译,第46页。]原则是规则或制度的基础和来源,所以原则是制定规则的依据即具有立法准则的功能,立法者先确定原则,再以原则为准则制定规则或制度。[学者们一致认为,法律原则是强制性规定。根据这个观点,体现原则的规则应当是强制性规则。但体现环境法的公众参与原则的《环境保护法(2014)》第53条规定的“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”却是一种授权性规则,强制性的法律原则怎么能用授权性规则来体现?这个矛盾在民法当中更加突出,因为民法是意思自治法,绝大多数规则都是授权性规则。从这个角度讲,用立法目标替代法律原则是科学的,因为立法目标不是强制性规定,是指导性规定,指导性规定可以用强制性规则来体现,也可以用授权性规则来体现。
似乎民法不应当存在基本原则,而公法应当存在基本原则,这个判断与前言部分表达的判断相反。]审判准则包括法律解释和法官造法两个方面。德国学者卡尔·拉伦茨先生认为原则可以作为法律解释的准则或标准,这个标准存在于法的内部体系;[参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第214页。]我国学者龙卫球教授指出,应以基本原则作为法律解释准则,确保法律秩序价值的统一性和贯彻性,以达成法律的客观目的。[参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第63页。]原则具有“授权司法机关进行创造性司法活动的功能”[徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第18页。],司法机关可以在一定范围内创立补充规”,[参见徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第18页。]这种功能即法官造法。
环境法的立法目标也具有原则的上述特点,立法目标也可以发挥立法准则和审判准则这两项功能。《环境保护法》是环境法体系的基本法,《环境保护法(2014)》规定了环境法的“原则”。该法第1条规定:“为保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展,制定本法。”第4条第2款规定:“国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施,使经济社会发展与环境保护相协调。”第5条规定:“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”第4条和第5条的规定就是赞同环境法基本原则的学者们所认为的环境优先原则或协调原则、预防原则、环境责任原则和公众参与原则。然而,第5条虽然有“原则”一词,但在表述上与第1条没什么实质区别,第4条也与第1条没什么区别。第1条规定的“保护和改善环境、防治污染和其他公害”可以归结为保护和改善环境,第4条规定的“保护和改善环境使经济社会发展与环境保护相协调”可以理解为“保护和改善环境”是为“经济社会发展与环境保护相协调”服务,这样“经济社会发展与环境保护相协调”就不可能是原则,因为第1条不可能为第4条服务。保护优先是“推进生态文明建设”这个目标的应有之义。第5条规定的“保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责”既然是“环境保护”所“坚持”的,就可以理解为是实现“保护和改善环境”这个目标的方法或次级目标。这样理解,立法目标就可以代替原则,原则所发挥的功能就可以由立法目标来发挥。如果说原则根据目标使规则或制度合理化[参见【英】麦考密克、【奥】魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第90页。],那么使规则或制度合理化的最终根据是目标,这样,原则不是规则的模式、原则不制造规则,而是立法目标是规则的模式、立法目标制造规则。用目标指导立法不仅使目标涵盖的制度范围更广,而且会使制度更有高度、更有深度。原则的解释功能也可以被法律目标的解释功能所替代。拉伦茨先生就认为,法律解释的客观目的论的标准包含法秩序中的法律原则,[参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第221页。]伯恩·魏德士先生进一步认为,“法律解释是要确定立法者真正的调整意志和调整目的,”[【德】伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第318页。]既然如此,可以用立法目标直接进行法律解释,而不需要用原则进行解释,环境法需要的是目的解释方法。赞同用原则造法的学者其实就是用目的性限缩或目的性延伸的方法造法即“目的论的标准”,“在漏洞认定和漏洞填补时,法官一般受到立法评价和调整目的的约束。”[【德】伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第386页。]赞同存在原则的拉伦茨先生也认为,以原则为基础作出裁判以内存于法律中的目的为根据。[参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第273页。]“法律适用者应当探究立法者的规范目的”[【德】伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第386页。]而不是探究原则[在所有的部门法中,民法的基本原则的理论形态和法律规定最发达。早在1858年,德国法学家耶林先生为一个一物二卖的民事案件出具鉴定意见,刚开始他认为根据从罗马法得出的法律原则可以获得正确的判决,但他后来认为这个方法是不正确的,通过对目的的探寻,在目的中找到了解决方法,并得到了广泛支持。【德】鲁道夫·冯·耶林:《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,中国法制出版社2009年版,第15页。耶林先生承认法律原则,先是根据法律原则出具鉴定意见,后来根据法律目的出具鉴定意见。徐国栋先生虽然赞同民法需要有基本原则但同时又认为民法基本原则是关于民法目的的法律。根据这两点,可以认为民法的基本原则问题在理论上和实践中仍是不确定的,应当进一步探讨。需要指出的是,徐国栋先生认为民法需要有基本原则但反对刑法设置基本原则。徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第336页。如果承认法律原则,原则的功能之一是可以弥补规则的不足成为执法和司法的依据,但根据罪刑法定和依法行政的要求,如果没有法律的明文规定(是指规则),不允许定罪量刑、不允许行政执法,因此在刑法和行政法中,原则没有用武之地。民法、行政法和刑法是否应当有基本原则,应该说仍值得探讨。]。