不得不承认,现代司法比以往承担了更多解决群体诉讼的职责。为了解决群体诉讼在传统理论框架中所面临的瓶颈,相关国家在立法中都引入了突破传统理论框架的机制。大陆法上的诉讼担当制度和英美法中的信托机制是解决问题的主要选择。
日本民事诉讼中的选定当事人制度是在1926年的法律修改之际,受英国法信托理论的影响而创设的。若共同就共同利益进行诉讼的当事人为多数且这些人又不属于相关规定的非法人团体时,那么可以从这些具有共同利益的人中选任一人或数人取代全体作为当事人实施诉讼。其中这些做出选定行为的人称为选定人,而被选任的一人或若干人被称为选定当事人。这就是日本法的选定当事人制度。选定当事人在诉讼中具有特殊的法律地位,其是代表集体成员而不是作为集体成员的诉讼代理人实施诉讼。选定行为完成后,选定人就自动退出诉讼,不再享有诉讼实施权,判决在名义上是对选定当事人做出的,但是判决效力却及于所有选定人,[ 【日】中村英郎著《新民事诉讼法讲义》陈刚等译,法律出版社2001年4月版,第83页。]选定人都要承担判决结果。选定当事人,是集体成员诉讼实施权的受信托人,通过选定当事人为选定人进行的实施诉讼,属于任意诉讼担当的一例。[ 【日】新堂幸司著《新民事诉讼法》林剑锋译,法律出版社2008年4月版,第557页。]日本法上的这一安排,与我国代表人诉讼的区别是,诉讼中只有选定当事人才是实施诉讼的诉讼当事人,而在选定行为完成后,其他共同利益人就当然地退出诉讼,不是诉讼当事人,无论选定是在诉讼系属中还是在诉前完成的,最后都只有选定当事人是诉讼当事人。这样一来选定当事人进行诉讼的权限,不会像委托代理人那样受到限制,为了完成诉讼,选定当人能够自主地实施诉讼,完全按照自己的意志进行诉讼包括处分一些重要的权利。选定当事人制度虽然在立法之初是受英国信托制度的影响而生的,但在原理上是仍然与诉讼担当相通的。日本学者同时将此制度界定为任意的诉讼担当。基于权利主体通过意思表示将诉讼实施权转让他人而产生的诉讼担当,是任意的诉讼担当,任意的诉讼担当有时也被称为诉讼信托,但是在日本《信托法》的第11条也规定了“诉讼信托”,这两者有混淆之虞,所以还是应该避免使用诉讼信托这一称谓,选定当事人制度就属于法律允许任意诉讼担当的一例。[ 【日】新堂幸司著《新民事诉讼法》林剑锋译,法律出版社2008年4月版,第211页。]
而在美国集体诉讼中,则更加纯粹地运用了英美法上的信托机制。代表的产生不需要相关选举的程序,集体的代表只是因其所提起的一项诉讼具有共同的或者法律问题,涉及到一个潜在的集体,经法院确认构成集体诉讼,相关当事人就成为了集体的代表。当然,法院在作出确认时会审查法定条件的存在,甚至代表所具有的充分性。
无论是诉讼信托还是诉讼担当,都与代理制完全不同。按照诉讼担当的理论,第三人替代实体法上的权利义务主体(或与权利义务主体同时)以正当当事人的地位实施诉讼,并且判决的效力也及于权利义务主体的情形,就是第三人的诉讼担当,在这种情形下第三人成为诉讼当事人,而不是诉讼代理人。[ 【日】高桥宏志著:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年12月版,第216页。]诉讼担当人与诉讼代理人的最大区别在于,担当人是以自己的名义进行诉讼的诉讼当事人,而代理人并非诉讼当事人,其进行诉讼是以被代理人的名义进行诉讼。