三权分置制度是中国特有的土地制度,这个词汇是有中国特色的创举。在传统的民法、经济法上找不到对应的法律制度。从来源上讲,三权分置中的承包权和经营权都是从所有权中分割出来的部分权能,然后被赋予了新的名称,这些名称并不是传统的民法词汇,其法律内涵也是有所演变的。在《中华人民共和国土地承包法》和《物权法》等较早的法律中,当时的土地制度改革还没有像今天这样细化,这些部门法对农民承包集体土地的权利的称呼是土地承包经营权,是一种权利,当时承包人和经营者也是一个人,没有分离。而在三权分置的土地制度建立后,土地承包经营权被拆分为了两种权利,一种是承包权,另一种是经营权,承包权人和经营权人是两个人,分为两个人势必对其原有的权利义务进行分割重组。其中,作为所有权人的村集体,所有权中的占有、使用、收益、处分的四项权能,它只具有部分处分的权能,其他三项权能完全不具有了。处分权的部分保留体现在《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、十三条、二十六条等。作为承包权主体的村民却具有所有权的全部四项全能,只是使用权、处分权受到了部分限制,使用权受到限制的表现是《中华人民共和国农村土地承包法》第八条农用地不得转为非农用地,处分权能受到了部分限制体现在《中华人民共和国农村土地承包法》第四条承包地不得买卖。因此,承包权具有用益物权之名却几乎享受着所有权之实。作为经营权的主体的经营者具有所有权的占有、使用、收益、处分的权能,只是使用、处分的权能受到限制,其使用权受到限制体现在其所获得的土地用途上,规定在《农村土地承包经营权流转管理办法》第十二条中。处分权受到限制体现在该法第十三条土地的再流转环节。故经营权人的权利同样是对土地的用益,只是他所拥有的权利范围较小。
一般认为,土地承包权来源于合同,本来是一项债权,只是《物权法》把它规定为了用益物权。对于经营权的性质目前依然存在争论。对此争论,学者冲突激烈。温世扬教授认为,“第三人作为土地的实际经营人,获得土地占有、使用、收益权能,但并未取得土地承包权合同当事人的‘承包人'身份及用益物权人地位,其对土地享有经营权,仍属‘债权利用权’ 范畴。”[温世扬:《从<物权法>到”物权编”——我国用益物权制度的完善》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2018年第6期,第160页。]对此,笔者认为,认定经营权为用益物权或者债权都存在法理上的难题[参见温世扬:《从<物权法>到”物权编”——我国用益物权制度的完善》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2018年第6期,第159-160页;崔建远:《民法分则物权编立法研究》,载《中国法学》,2017年第2期,第54-56页。],这些难题并没有因各位学者的解释而彻底消除,但是经营权应该被认定为用益物权,原因在于第一,经营权的内容和承包权的内容是相同或者相近的,二者都是对他人所有的土地的占有、使用、收益、处分,即便二者在每一项权能的深度上有所区别,但是那仅仅是量上的区别,不是质上的区别,既然土地承包权被认定为用益物权,那么经营权为什么不能?如果经营权被认定为债权,那么承包权同样应该被认定债权;第二,土地经营权的权能是他人所有的物的占有、使用、收益,完全符合用益物权的定义,“经营权也在功能上符合用益物权的性质”[李国强:《论农地流转中“三权分置“的法律关系》,载《 法律科学( 西北政法大学学报)》,2015年第6期,第186页。],应该被认定为用益物权。第三,三权分置制度的目的之一在于激发土地的经济价值,而其结构中的三种权利可以依靠的力量在于经营权,“土地承包权以延续土地的社会保障功能和为农民带来土地收益为功能定位,土地经营权以实现流转人收益、促进农民增收和推动农业转型发展为功能定位。