行为与结果的无价值判断已具有百年之久,但却是非此即彼的关系,用于确定违法性的理论一直在不断革新。到底违法性与行为、结果之间的关系是否是违法性的核心,一直是争论不断的问题。表面上是行为无价值论、结果无价值论之间对立面的百年之论,也多偏于细节上讨论,如专注某个行为、某种结果。违法性面纱依旧半遮半掩。
(一)行为与结果判断是间接判断
通过行为与结果判断法益状态是间接判断。两个理论通过行为、结果判断违法性,再判断法益的状态,是隔着违法性去判断法益。行为与结果是否真的能分开,两个理论关系如何将位置摆正?行为与结果是顺序不同但并非完全彼此独立的,如何看待行为无价值论与结果无价值论这两个基于行为与结果这两个原本顺序不同但又不是独立存在的事物的理论?是对立看待还是独立看待,这两者关系到底是什么,互补?本文认为,行为无价值论与结果无价值论是相对应的理论,并非对立或者互补理论,但是有可能是一对多或者是多对一的理论。犯罪最初由行为与结果判断。但行为是产生结果的行为,结果是行为的结果,没有无行为的犯罪也即在刑法上没有无行为的结果,而也不存在无结果的行为,只是行为导致结果程度不同而已。另外,一个行为可能产生多个结果,侵害多个法益,如丙以狩猎为动机,一发子弹未打中猎物却擦过猎物后隐藏的甲肩膀导致甲受伤,同时击中也在瞄准猎物的乙心脏导致乙死亡;一个结果也可能由多个行为产生,如共犯问题。是行为本身包含法益还是结果本身存在法益,需要将行为与结果作为判断法益存在甚至受到侵害、威胁的判断?这个问题一直存疑。将行为、结果作为判断违法性、犯罪,进而判断法益侵害或者危险真的合适吗?
此外,两个理论导致行为与结果在犯罪构成中重复判定。