(一)“穿透式”监管的要旨
通说认为,“穿透式”监管这一概念移植于美国法,美国《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》中的“Look Through Provision”即“穿透规则”,特指旨在探求本质、实现规范目的的法律条款,中国人民银行将其解释为“穿透监管条款”。根据现行规定,“穿透式”监管是穿透表面形态,探求金融行为的实质,以“实质重于形式”的原则,根据法律属性与金融交易的业务功能确定对其监管的规则,以实施全流程监管。[ 苟文均.穿透式监管与资产管理[J].中国金融,2017.08.]值得注意的是,英美国家的“穿透式”监管仅在反洗钱等领域进行一层穿透,无论涵射范围抑或“穿透”深度均小于我国。这种差异一方面源于我国“金融抑制”的监管传统,一方面则源于“穿透式”监管的内涵和外延在中国语境下的变迁。
首先从监管环境来看,在我国成为巴塞尔委员会正式成员方和融入国际金融业深层次竞争背景下,我国的金融监管正在从“金融抑制”走向“金融深化”。[ 冯果, 袁康. 社会变迁视野下的金融法理论与实践[M]. 北京: 北京大学出版社, 2013.]“金融抑制”是指政府为实现经济目标,采取过度干预,却抑制了金融体系的发展,而后者的滞后又阻碍了经济的发展。[ 麦金农·R·I. 经济发展中的货币与资本[M]. 上海: 上海三联书店, 1988.]金融抑制是我国金融市场发展的基本脉络,[ 黄韬. “金融抑制”与中国金融法治的逻辑[M]. 北京: 法律出版社, 2012.]集中表现为将金融机构类型作为划分监管机构依据的机构监管模式,即同一类型金融机构均由特定的监管者监管,这也是我国历史上金融监管的主要方式。[ Roberta S.K.. Functional Regulation. 501 Practising Law Institute/Corp, 1985(9).]“金融深化”则主张放松管制,一方面通过利率市场化实现资产价格形成机制的市场化,另一方面提倡从“机构监管”向“功能监管”转变。“功能监管”主张依据金融体系的基本功能设计监管制度,实现对金融业跨产品、跨机构、跨市场的协调,重点关注金融机构所从事的经营活动,而非金融机构本身。虽然我国的“穿透式”监管产生于“金融抑制”转向“金融深化”的过渡期,但“金融深化”无疑是“穿透式”监管应秉持的原则。其次从监管对象来看,“穿透式”监管针对银行理财产品、资产证券化、P2P融资平台等新兴金融形态产生的风险。其中理财产品的风险来自资金池,交易结构中常体现为期限错配和刚性兑付,一旦爆发风险将演变为系统性风险,P2P平台风险则来自其身份的置换,P2P平台在社会融资的过程中由信息中介媒体转变为信用媒介主体,而小额短期的资金链又极易断裂。[ 郭雳.中国式影子银行的风险溯源与监管创新[J].中国法学,2018.03.] 金融科技在客观上也导致了金融风险的泛化。金融科技包括业务模式的创新(如互联网金融)和科技的创新(如手机支付、区块链等)。金融科技加速了金融大众化的趋势,同时也提高了金融风险发生的频率。加之在传统金融生态基础上建立起来的金融监管机制无法适应金融科技带来的创新活动,客观上加大了发生风险的可能性。