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基本假设:软法的物化表现形态
 
更新日期:2019-06-18   来源:法学   浏览次数:177   在线投稿
 
 

核心提示:其实,在日常生活中,经常出现一些我们可以看的见、摸得着的法律尽管这只是一个假设它们往往是被工厂制造出来的某种有形设施或者机器。例如,现在我国

 
其实,在日常生活中,经常出现一些我们可以看的见、摸得着的“法律”——尽管这只是一个假设——它们往往是被工厂制造出来的某种有形设施或者机器。例如,现在我国各地旅馆里普遍设置的身份证电子识别设备、商场里的税控收银机等等,它们往往直接产生法律约束力。前些年,据说还有某大学研制出“计算机定罪量刑系统”,在国外科幻电影中也看到过“法律芯片”之类的新型人工制成物。这种“法律”因为不具备白纸黑字的法律条文特点,因为无法用传统的法律理论进行解释,我们暂且将它们归入“软法”现象一类。
(一)由“物质化法”到“物化软法”
随着传统法学理论与实践之间张力的增大,传统法学理论得到进化,法的定义从“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的,反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”[张文显主编:《法理学》(第四版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第47页。] 转变为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。”[罗豪才,宋功德:《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》(第1版),法律出版社2009年版,第8页。]
罗豪才教授认为,如果一种法律制度得不到司法认可,不能成为法院判案依据,那就不属于硬法。软法效力的实现方式与硬法迥然不同,尽管软法并不否认司法适用的意义,并不绝对排斥司法适用,有时也会以一种证据的身份进入司法程序;与结果导向的硬法主要依靠事后的强制实现明显不同的是,软法更重过程导向,其效力实现的重点被置于“实施”而非“适用”环节。上述“文字化法”完全符合“非司法中心主义”的观点,不能作为裁决法律纠纷的依据,且其实现效力的重点在于“实施”。
宋功德教授将专业标准归为公域软法规范的重要渊源之一,理由是:专业标准具有公共性,体现了公共意志;专业标准具有法律的规范、约束、引导、评价功能,其技术性外观可以理解为一种最低限度的要求;专业标准并非是自我强制实施的,而是依据赋予其执行力的硬法规范而实施。作为限高架设计与制造依据的国家主管部门颁布的行业标准与设计规范就是一种专业标准,其具有公共性,能够体现公共意志,具有规范、引导、约束、评价功能,且依据《道路交通安全法》等对应的硬法规范而实施,硬法规范赋予其执行力,其应属于软法规范。
软法规范的位阶不甚明晰。法学理论通常将公共机构的行为假定为代表国家意志,由于不同的公共机构被授权代表高低不同、宽窄不一、强制不等的国家意志,因此不同的公共机构所制定的硬法就会呈现出不同的法律位阶,诸如法律、法规、规章等。与硬法反映的国家意志主要是一种上下的纵向关系不同的是,软法所侧重反映的不同的共同体意志之间的一种横向的平行关系,彼此之间多半是平等的,难分上下,不同软法规范之间的法律位阶因此时隐时现,比较模糊。如果说硬法体系内部法律规范的排列方式是以纵向为主、横向为辅,那么软法体系的排列方式以横向为主,纵向为辅。包括限高架在内的物化软法均为不同国家机关与其他社会组织合作形成的外部规范,虽然往往不能比较出位阶高低,但不能不将其假定为代表不同等级国家机关的、被国家认可的法律意志的投射。
较多学者依据有无强制力将法分为硬法与软法,认为软法不具有强制力。随着对软法研究的加深,已有学者提出软法具有“硬”的一面,软法一经实行就必须得到共同体成员的遵守,如果违反软法将会受到纪律的制裁,舆论的谴责,甚至不得不离开共同体。因此,软法同样具有强制力,学者忽略软法“硬”的一面亦是忽略了软法物质化形态的缘故。
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