困兽之斗：律师职业发展的伦理困境

摘  要：我国诉讼制度正处 于由职权主义向当事人主义的积极变革之中，辩论原则为律师职业的发展开创了更广阔的前景。律师职业的特殊性，决定了其权利、义务以及伦理规范与社会一般道 德标准具有差异性。忠诚义务与真实义务是律师职业伦理的主要内容，对其进行理论廓清，有利于归正当前对律师职业不合理的社会评价。相关法律制度的完善、社 会法治观念的提升、证据裁判原则的坚持、法律职业行业自律的实现，对于突破伦理困局，促进律师职业发展与社会法治化进程，具有重大的作用。

关键词：律师职业伦理困局    忠诚义务  真实义务  建议

一、问题的提出

李 天一案自案发起已时近半年，但却一次又一次成为举国热议的焦点，有关当事人、家属、代理人、辩护人的各种消息持续占据舆论热点。从律师两度请辞，到“无罪 辩护”主张的发表，再到提请法庭调查“组织卖淫”，被告人辩护律师、法律顾问通过各种公开声明的发表与频繁的媒体曝光，综合利用传统媒体与新媒体的传播功 能，成为了头版的常客。然而，试图引起舆论同情而抛出的诉讼策略反而招致了包括法律人同行在内的社会公众几乎“一边倒”的群起声讨，怒骂被告人以权谋私其 罪昭昭，更怒斥辩护律师为虎作伥，职业道德沦丧。邓玉娇案、李庄案、福建念斌投毒案，律师职业的社会评价在一起起备受关注的重案中急遽下滑，各省市律师协 会每年均有十几起律师违反职业道德实例的通报，也让民众唏嘘不已，而此次的李天一案在大众眼中更是律师违背基本道德与社会正义、甘做“恶魔帮手”的典型例 证。

我 国正处于社会法治化转型的关键时期，在这项旨在确立全社会对法治的普遍信仰、实现权利制约权力以达民主公正的系统工程中，律师毫无疑问担任着极其重要的角 色。就应然状态而言，律师职业以信仰法治、追求民主为天性，理应是民众心中权利的卫道士。失去社会公信力，只会使律师沦为扼杀社会正义、阻滞法治实现的绊 脚石。陈长文先生一句“法律人，你为什么不争气”引起了大陆法律人内心的普遍共鸣。是的，我们必须承认，现今中国律师界中的确存在着一些人唯利是图、罔顾 法纪，是全行业的污点，但笔者认为，此时还需深究，究竟是何原因引发了所谓的“律师职业危机与伦理困境”，而在此情况下，法律人又该何去何从。##end##

二、律师职业伦理的主要内容

产 生于西方社会的现代律师制度，以向公民提供更好地了解、行使、救济权利、处理复杂精深法律问题帮助为目的。但在制度产生之初，律师职业伦理与大众道德的冲 突就一直存在。正如哈佛大学艾伦·德肖微茨教授所言：“有时你得提醒公众在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯 罪的只是他们的委托人。但人们往往把这个混淆了。这种混淆使刑事辩护律师面临很大的风险”。[①]为了避免上述冲突愈演愈烈，或是在面对冲突时能为职业律师们提供一种行为的规范化指引，职业伦理应运而生。

考察我国律师伦理的形成及其形式，以规范性的法条包容及自治性的行业规程明示为特点，将 深藏的传统文化及复杂的法律价值予以简单化的提成抽象，以成文的、规范的形式表现出外在体制对律师伦理的强制性介入，甚少有律师个体的内心体验唤起职业共 同体的共鸣或是有意义的争议，也缺乏相应的自觉性的行为准则或价值权衡机制。[②]这 显然与较高的社会关注度不尽相称。事实上，缺乏理解与理性的情绪化评价，足以对律师执业造成相当大的压力。就法治化进程而言，我国当前的刑事律师数量仍远 远不足，而行业的高风险性与低社会评价性更让“准法律人”望而却步。重新解读律师职业伦理，规范执业行为，从而逐渐矫正社会评价，已然迫在眉睫。综合对成 文规范与实务经验的考察，笔者认为，我国律师职业伦理的主要内容可以概括为忠诚义务与真实义务。

（一）忠诚义务

以法律中立性和技术性为逻辑起点、以个人主义、自由主义为哲学基础的技术性职业主义是现 今世界法律职业伦理的主流，也是我国学界的通说。技术性职业主义强调：通过法的非伦理性、非道德性，获得法律工作的可操作性；通过律师的“无公共责任性” 代理，使多元价值通过宪政体制的安排得到确立与维护，以缓解法律工作者在具体法律服务中因多重角色扮演而导致的伦理冲突困境。[③]我 国新《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑 人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”新《律师法》第三条：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”《律师执业行为规范》第五 条：“律师应当忠于宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”，均可认为是对“律师执业时负有对当事人及对法律的忠诚义务”的规定。

律师首先对当事人负有忠诚义务。律师职业伦理的核心内容是“党派性忠诚原则”，即为委托 人最大限度地争取合法权益。辛普森的辩护律师曾将此项义务解释为“辩护律师必须用尽一切有利手段去保护委托人，这是他的最高使命，它必须区分爱国之心和律 师的职责，只对自己的委托人一个人负责，它必须坚持不管后果如何，如果上天注定必要时要把国家搅乱也在所不惜。”[④]除去夸张的成分，上述观点形象地揭示了律师对当事人忠诚义务的重要性。我国传统的职权主义诉讼模式将律师定位为“国家的法律工作者”，是国家本位、轻视个人民主权利的陈旧法律观念的体现。随着法治的进一步发展，保障个人权利以制约国家权力逐渐成为全社会的共识，2007年律师法修订，就已将律师的身份性质确定为“为当事人提供法律服务的执业人员”，2013年新《律师法》继续延续了上述定位，可视为律师忠诚义务的规范性表述。因此，律师应当竭 尽所能，在实体与程序两方面为当事人提供全面而专业的法律服务，其基于当事人利益所为的，在现行法律框架内的所有诉讼内、外行为，均是其履行忠诚义务的体 现，同时也是职业伦理首要要求。李天一的辩护律师抛出的各种诉讼策略，无论是为博得舆论同情，还是试图推翻控诉，均是其在专业能力范围以内，为维护委托人 合法权益所做的努力，而基于案件事实对被害人身份提出的合理怀疑，也并非是对他人的蓄意诽谤（否则法庭应会当庭驳回），皆系辩护策略的实施。上述行为的最 终效果如何，全待法官在证据基础上的自由心证，实际上已与律师无关，但律师却为此承受了巨大且不合理的社会压力。实务中，常常发生被告人的辩护要求高于律 师为其提供之法律建议的情况，但即使如此，律师也不能轻易拒绝辩护，因为律师制度本身的价值在于从法律制度出发，用尽一切合法方式，满足委托人要求，维护 委托人权益。李天一的两任辩护人在“无罪辩护”的要求下连续请辞，并在委托关系解除后，为取得舆论谅解而披露解除原因系被告人的“无理”要求，不仅是个人 能力不足的例证，而且违反了忠诚义务与保密义务。现任辩护人综合自身能力与法律规范，选择支持被告人要求、挑战控诉的行为，应该被认为是对忠诚义务的践 行，但实际上引起的从法律同行到社会公众的一致声讨，恰恰是律师职业伦理与公共道德伦理存在较大偏差的鲜活例证。

由此可以看出，即使律师的行为高度符合职业道德，但却侵犯了公共道德，一旦该事件为公众所关注，便极有可能招致身败名裂，并最终殃及职业本身，因为，经常性给公众制造伦理难题和道德的失望感，肯定会触及公众容忍度的底线。[⑤]质 言之，在纯粹的技术性职业主义指引下，律师行为将不可避免地与公共道德发生冲突，而这种冲突在商业主义与市场经济的条件下尤为激烈：由于过于注重当事人的 个体正义而损害了普遍正义，公众对律师职业的满意度出现急剧下降。可以说，律师职业由于其特殊性而赢得了可以适当忽视公共责任的特权，但职业特权的行使必 然要受到公众容忍度的限制。

第二，律师负有对法律的忠诚义务。法律至上是律师职业的最高信条，忠于宪法与法律，维护 法律的正确实施是律师的法定义务与天然使命。但是，当法律与当事人利益出现矛盾，律师又应如何践行忠诚义务，这不仅是长期以来困扰辩护律师的重大难题，也 是公众难以掩饰对辩护律师厌恶情绪的关键原因。举例来说，若辩护律师坚信被告人本系无罪，其提出无罪辩护便是遵从其内心的法律与当事人利益的应然选择，但 更常见的情况是，律师虽然内心确信被告人实际有罪，但仍会为可能的无罪判决而挑战控诉与公众情感，因为律师不能因当事人的道德问题而拒绝辩护，更不能在接 受委托之后不尽力而为。我们认为，只有更全面地理解律师对法律的忠诚义务，才能走出前述的伦理困境。

现代诉讼的价值在于全面维护实体正义与程序正义，而后者的实现须赋予当事人充分的程序权 利，获得律师辩护权便是其中的重要内容。当事人主义强调控辩双方的对抗，但被告人面对的是以强大的国家权力为后盾的公诉机关，双方力量的悬殊显而易见，法 律因此赋予被告人及其辩护律师各种权利便是试图调整与平衡双方力量。只有程序公正得以保障，实体正义才能实现应有的价值，因此，律师辩护往往不仅要以实体 法为依据，更要在程序法中寻求突破。要求实体法的实现必须以程序要件为兑换的现代法治国家，将协助法院实现法律尤其是程序法律的公正作为律师的义务之一， 如日本辩护律师伦理规范中就将辩护人“监视适当且正确程序的履行”规定为辩护人应当追求的正当利益的一般性原则[⑥]。 综上而言，辩护律师以维护被告人合法权益为出发点的、在现行法律框架下的技术性手段，同样是为协助法院实现程序正义、维护程序公正的行为，均应理解为是律 师践行对当事人、对法律忠诚义务的表现。正因如此，米兰达被控强奸罪即使证据确凿，依然无罪释放，辛普森也能因血手套而逃脱牢狱之灾。当前中国缺乏的便是 对程序正义的信仰，辩护律师也不得不因此而屡遭冷眼。

（二）真实义务

律师执业必须以事实为依据，以法律为准绳，这是我国现行法律的明确规定，也是律师对事实负有真实义务的规范来源。此外，由于辩护律师在刑事诉讼中首先是被告人的代理人，需竭尽全力帮助被告人获得无罪或罪轻判决，维护其一切合法权益，因此，律师同样对委托人负有真实义务。

律师对委托人的真实义务是以保密义务为核心展开的，辩护律师需对在辩护过程中发现的不利 于被告人的案件事实、未曾被发现或控诉的罪行进行保密，更不得检举或作证，律师拒证特权便由来于此。新《律师法》修改后与《刑事诉讼法》保持了一致，规定 “律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予 以保密。” 当然，我们并不能据此认为，律师对不利于被告人的任何案件事实都负有保密义务，因为该项义务仍建立在律师忠于法律并最终致力于法律正义 实现的基础上，为此，法律同时规定，律师对“委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息”有作为 一般公民的检举、证明义务。与此同时，律师对委托人的真实义务还包括，从法律专业的角度为被告人做出相关法律的解释，明确法律行为的后果，提出最有利于被 告人的法律建议。

根据控辩分离的原则，公诉机关承担举证责任，并有义务查明案件事实，提出被告人有罪或最 重的证据，而被告人则享有“不必自证其罪”、“无罪推定”、“沉默权”等与之相对抗的特权。辩护律师作为被告人权益的专门维护者，则负有从事实和法律方面 反驳控诉，提出有利于被告人的证据和理由，证明被告人无罪、罪轻或应当减轻、免除刑事处罚的职责。控辩的对立性决定了辩护律师隐瞒真相、阻碍事实发现的合 法性，典型的立法例即是“非法证据排除”规则：法律赋予律师得以阻碍即使是客观真实的证据被法庭采纳的特殊权利，因为“对被告辩护律师来说，如果证据是用 非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么他不仅应当反对而且必须反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。”[⑦]上述观点之所以能成立的原因在于，诉讼中的真实，并非客观真实，而是经正当程序，并由证据 充分证明的法律真实，这是证据裁判原则的题中之义。实务中，常有律师以技术性的攻击策略动摇、阻碍法官对事实上客观真实的控诉事实与证据形成确信，从而促 使法院最终作出与客观真相完全相反的裁判，这并不能说明律师的行为违背了真实义务，而只能说明公诉方的证据还不够充分，不能达到“排除一切合理怀疑”的标 准，不管怎么说，涉及剥夺人身、财产权利的刑事处罚，必须以真正“确实充分”的证据来支撑。

当然，律师不能以不正当的手段来阻碍事实的发现，因为律师仍须承担一定的公共责任。现代 法治国家普遍反对律师为维护当事人的利益而不择手段，进而随意损害第三方或者是公共利益。在职权主义色彩浓厚的大陆法系国家，如德国通说认为“辩护人并非 单方面为被告人利益之代理人，其也是一类‘辅助人’立于被告人之侧的‘独立的司法机关’”[⑧]，日本将律师作为一种“具有公法的性质的‘自由职业’”[⑨]。而一向强调当事人主义的英美法系国家同样也强调律师的公共角色，如《美国律师执业标准行为规范》规定，律师是法庭的职员，英国则在传统上即将律师视为法官的一部分。[⑩]我 国传统上即认为律师是国家和社会的法律工作人员，对律师的公共角色要求自不待言，即使法律已经做出修改，但实务的跟进仍需经历阵痛的过程，备受病垢的“律 师伪证罪”便是明证。因此笔者认为，在我国刑事诉讼法律尚未完全成熟的情况下，律师的许多执业权利仍不能得到保障，“三难”现象依旧非常普遍，此时不宜过 分强调律师的真实义务。

三、困兽突围——走出律师职业伦理困境的建议

（一）法律制度完善——保障律师执业权利

律师职业伦理体系的建立与完善须立足于现行的法律制度，当前我国律师业之所以被指出现伦 理危机，原因之一在于法律制度的欠缺，导致律师的执业权利难以实现。虽然新刑事诉讼法和律师法又一次强化了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，但实务中因 公安司法机关不予配合而导致这些权利无法实现时，律师仍找不到行之有效的制度化救济手段。虽然新《刑事诉讼法》第四十七条规定“辩护人、诉讼代理人认为公 安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进 行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正”，暂且不论由作为控诉方的检察院来接受申诉控告是否具备合理性，即使查证属实也仅是“通知纠正”，而无任何惩 罚性措施，倒是大大降低了公权力机关阻碍律师权利行使的违法成本。现行法在根除“三难”问题方面表现出的这种不彻底性，可以说是将律师拖入职业伦理困境的 强大力量——合法途径的阻塞是非法途径产生的最大诱因。同时，即使法律对司法机关应当“听取”辩护律师意见做出了相应的规定，如“ 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑 人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷”、“公诉人、辩护人应当向法庭出示物 证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护 人、诉讼代理人的意见”、“最 高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”，但在权利实现受阻时救济措施的又一次缺位，导致司法机关的“听 取”往往沦为形式。与此相对应，要想在司法裁判文书中看到对辩护律师辩护意见的回应必然也是理论上的美好愿景而已。这种法律制度伦理的缺失，无形中促使着 律师的责任伦理发生位移——本应深谙法律、举起法律利器来维护自己权利的律师无奈之下或是在名利的驱动下，可能只得求助于法律外之途径甚至铤而走险以身试 法，来实现其法律规定之内的权利[11]，而由此造成的律师行贿、串供甚至律师伪证等让社会公众深恶痛绝的、减损司法公信力的丑恶现象，又促使者律师职业形象的一落千丈。

根据上文的论述，要寻求伦理困境的突围，根本上而言，要从法律制度的完善上入手。刚性地 规定司法机关在各阶段应当积极听取律师的意见，增强律师和公权力之间的交涉水平与沟通能力，保障律师各项执业权利的顺利行使，并明确对之进行违法阻碍或消 极无视等行为的惩罚性措施，并将之与证据效力、相关诉讼行为的效力挂钩，才能真正达到让公权力机关投鼠忌器的效果。另一方面，我国现行法律在律师执业豁免 权的规定方面仍存在巨大的空白。《律师法》第三十七条是唯一现行有关律师豁免权的法律规范：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表 危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”该条文虽仅仅涉及律师的言论豁免权，保护范围狭窄，却仍是我国立法的一大进步。但令人遗憾的 是，这一进步并未在新刑事诉讼法中得到确认，即新刑诉法在律师执业豁免权的立法上，竟倒退至一片空白，这不得不被认为是对执业律师的又一重大打击。近年来 频频出现的律师“被”伪证、遭非法逮捕、遭围堵威胁等事件，正是对我国当前律师参与刑事案件存在巨大风险的现实反映，严重打击了律师办案的积极性。由此可 见，在立法上确认律师的执业豁免权（包括言论豁免权及律师拒证权）迫在眉睫。

（二）证据裁判原则——坚持司法的独立性与权威性

“舆论审判”这个概念，在当前的中国似乎有着较为合适的生存空间，无论学者怎样著文解释 舆论审判发生的可能性很小，宣称合议庭与二审终审制度均是为了降低法官因屈从于舆论压力而不依法裁判的发生几率，甚至完全避免上述情况，而设计的健全合理 的审判制度，还是无法掩盖这样一个事实，即舆论审判在中国确实存在，即使没有想象的那么严重，但也足以让社会公众对司法的独立性与权威性失去信心，越来越 多的民众开始质疑中国法官对依法裁判原则的忠诚度与履行度。公众似乎看到了舆论审判的力量，而试图以自身的舆论监督权来迫使法官，在无法做到依法裁判的情 况下，须以大多数人的意见为主。一个案件审理裁判的怪圈正在形成：辩护律师担心自身观点不被重视不被采纳而利用公共媒体，目的在于争取社会对当事人的同 情，而公众认为辩护律师利用舆论影响法官裁决，为当事人违法脱罪，因此更以舆论的力量形成一边倒的强势立场，试图将法官拉回大多数人的阵营。而在这一场场 舆论大战之外，我们看到的是司法公信力的日渐式微——司法独立在社会公众与法律职业人眼中，都演变成了“例外”，以至于司法裁判的最终结果，若是有违“民 意”（只代表并不清楚了解事情过程的、非法律专业的多数人的意见），必然被指司法腐败不公，若是顺应“民意”，即是让舆论审判名副其实。当前的中国司法不 断面对着两难。

证据法是诉讼法的核心，证据是裁判的灵魂。证据裁判原则是现代法治国家一致认可的审判标 准，是程序正义的重要内容，可以引导当事人、辩护律师、公诉机关依法而有效地展开攻防，是在为控辩任何一方赢得胜诉指明方向，也为司法裁判规定了主要架 构，使得裁判结果不至于因过大的自由裁量受到抨击，实际上也是对审判法官的法律保护。正是因为证据裁判原则是维护当事人合法权益、避免刑讯逼供并且维护裁 判独立性的有效措施，更是裁判权威的来源，坚持证据裁判原则，是坚持依法裁判的关键，所以当辛普森无罪释放时，民众才欣然接受“就算辛普森真的有罪，但我 们的法律判他无罪”的结果，辩护律师组成的“梦之队”受到的才能是全球一致的赞赏，而非在舆论与良心的双重谴责中不能自拔。

（三）法治理念普及——提高律师职业的社会认同度

由 于长期处于封建统治之下，中国民众对伦理道德有着特殊的心理定位与价值判断，导致强烈的道德意识往往淹没基础理性与法治理念。中国民众对于“好人”、“坏 人”的区分标准来源于朴素的伦理意识和社会情感，嫉恶如仇在传统观念中根深蒂固，而当这种“恶”与财富、地位联系在一起时，便会最大限度地激发民众的仇视 心理。

对 于刑事犯罪人的评价，是展示人们一般心理和普遍意识中对非好即坏这种二元价值判断最典型的形式，而程序法治在此强调的“无罪推定”、“任何人在接受审判之 前都是无罪的”等基础理念，当前仍处于寻求认同的阶段（无罪推定在立法上已经得到了基本的承认，但让法律成为现实尚需时间及全社会的共同努力）。在一般民 众眼中，被司法机关确定有犯罪嫌疑，就在他们心中成立了犯罪，因为“空穴来风必有因”。因此，作为“坏人”辩护人的律师自然成为“一丘之貉”，而“为虎作 伥”向来都是中国民众无法接受的，无论这是否关涉个人权利与社会法治。另外，律师作为法律专业人士，负责为当事人处理各种复杂的法律问题，是高强度的智力 劳动，因此会收取相当高额的费用，与民众“一分钱一份力”的传统观念不甚相符，再加上我国法律援助制度仍未完善，公益律师极少，更加剧了“律师只为有钱人 的卖命”的偏见。一旦被贴上标签，即使律师严格遵守着法律的规定与职业伦理的要求，也可能得到极为不利的社会评价。所以收取巨额律师费的李天一辩护人会因 为一句“大家有义务爱护和保护大半生为人民群众带来歌声和欢笑的老艺术家们”便遭到举国声讨。

律 师职业本身即背负着违背一般社会道德的风险，而该风险在中国社会之所以会显得尤其巨大，很重要的原因在于，作为“舶来品”的“程序正义”这一法治理念并未 真正深入人心。法治建设的任务从来不只是完善法律制度而已，严格执行法律、坚持司法的独立与公正、保障私权等方面的进一步努力，是普及法律正义理念的基础 与推力。只有将律师职业伦理从社会公众的传统道德观念中解放出来，提升社会的认同度，才能为执业律师们消减后顾之忧。

（四）职业道德建设——加强律师职业道德教育、强化行业自治

尽管上文对律师职业伦理困境出现的原因进行了剖析，但归根到底，当前律师业的确存在一定 的伦理道德缺失的问题。有学者对对我国律师界最近关于律师职业定位的研讨观点以及相关社会调查数据进行了系统的整理，并得出了以下结论：我国律师界对自己 职业定位的认识和期望，主流的观点是：“以赚钱为目的的法律技术师”，律师们普遍将自己的职业目的定位营利谋生，而为了实现这一目的，便不可能承担过多的 公共责任。[12]这 种纯粹的技术性职业主义理念显然是逃避社会责任的一种托辞，严重阻碍着职业伦理的重塑。因此，首先必须对律师（包括“准律师”）进行必要的职业伦理教育， 使其明确职业伦理重要性，增强其社会责任感和身份荣誉意识，重树职业形象。其次，加强法律职业共同体的建设，将律师纳入其中。以职业共同体的特殊作用和无 形的道德压力，保证共同体的法律价值和理念得以贯彻，从而帮助共同体的成员在职业伦理范围内适度行为，助力法治的不断发展。