政府在PPP项目中需要平衡监管者和合同参与者二者角色。而政府角色平衡是建立在法律制度、政府监管以及合同性质确立上面的,因此在PPP项目中政府地位混乱的原因可以从三个方面来看:PPP法律法规不完善的问题、合同性质界定问题、政府监管履行失责方面的问题。
(一) PPP法律法规不完善
1.有关PPP项目的法律法规位阶较低
目前我国PPP项目适用的法规主要是行政法规以及地方性法规,没有制定的专门法律。这会出现由于法律位阶低,在解决机制上无法向上一级政府部门进行协调解决的情况。而且这些低位阶的法律法规容易修改,当这些法规修改时,PPP项目的进程也会受到影响。
2.有关监管方面的法律法规不够完善
PPP项目在监管方面的法律法规要么设立繁多,要么没有明确,导致各部门之间权责不清晰,当出现问题时会出现无人监管或者多部门同时监管的情况,无人监管又有可能会损害到公共利益,多部门同时监管时又会由于各部门程序繁多,导致效率低下,PPP项目进程缓慢。
3.各部委发布的有关文件不协调
由于近来PPP项目的大力发展,而法律法规相对滞后,导致PPP项目中出现了许多矛盾,财政部和发改委纷纷颁布了大量的相关文件去解决矛盾,维护市场经济秩序,但由于财政部和发改委两部委在PPP项目具体操作方面要求有所不同,甚至还存在差异化冲突,导致项目实施中有许多不协调的地方,因此需要去将两部委的职能分工才能让PPP项目稳步前进。
根据这三点来看,我国法律制度方面的问题总的来说就是法律体系不健全,需要进一步的完善。法律体系不健全表现在:1.缺少人大立法,有关法律位阶低2.法律细节方面尤其是监管、监督方面不够详细。3.缺少法律的职责规定,各部门分工不明确
(二)PPP协议的性质难以界定
在PPP项目中政府法律地位界定不一源于PPP合同性质的不同观点上,我国没有哪部法律明确的规定了PPP项目合同的性质,目前国内主要是行政合同说、民事合同说、混合合同说这三种学说,在这章中主要分析政府地位混乱的原因,合同性质不确定是其中一个方面的原因,因此需要对这三种学说进行介绍与分析。
1.行政合同说
主体的性质基于合同本身的性质,行政合同的含义是:政府和行政相对人签订行政合同以意思表示一致为前提,是一种双方行政行为[ 宋永富:《PPP项目合同中政府的法律地位研究》,.甘肃政法学院2017年硕士学位论文,第2-3页。]。在我国行政法学者看来,PPP项目合同是属于行政合同的一种。其原因主要是PPP项目合同符合行政合同的几大基本要件:首先主体要件符合,PPP项目合同一方是私人资本,一方是公共部门,这和行政合同一方是行政主体,一方是是行政相对人是基本相同的。其次,在PPP项目合同中政府既作为合同的参与者,又是项目的监管者,享有各种职务上或物质上优益条件的资格,这符合行政合同中行政主体的行政优益权要件。再有PPP合同和行政合同的目的一样,都是为了实现公共利益,向社会提供公共服务,这符合目的要件。而且PPP合同属于政府的特许经营协议,政府特许经营协议的核心地位决定了公私合作协议的目的和属性,即公私合作协议的目的是实现提供公共服务,该协议具有鲜明的公法性质[ 梁凤云:《公私合作协议的公法属性及其法律救济》,《中国法律评论》2018年第4期,第180-189页。]。
但是以行政主体来确立政府在PPP项目中的法律地位是存在很多瑕疵的。第一,在PPP合同中是以双方合意为前提才能签订的,而在行政合同中政府一方处于权力支配方,合意无从谈起,双方法律地位不平等。第二,在合同未签订阶段,只有政府有权力签订,但是合同签订完毕时,政府的权限不仅仅是权力实施者了,他还要受到合同规定的约束,这是属于私法范畴的。