著作权法规定，录音制品法定许可的适用前提是“他人已经合法录制为录音制品的音乐作品”。那么网络首发行为能否作为录音制品法定许可的前提呢？在考虑该问题之前，我们必须明确在网络上的首发的歌曲是不是著作权法意义上的录音制品。
（一）网络首发歌曲的定性
之所以先要讨论网络首发歌曲是不是录音制品，是因为在传统观念中录音制品只能固定在磁带、唱片等能够发生转移的物质载体之上，对于网络首发歌曲是不是录音制品持怀疑态度。考察国际公约和我国著作权法的相关规定发现，法律并未对录音制品的载体形式进行限定：《世界知识产权组织表演和录音制品条约》只强调了录音制品的录制形式是对表演的声音、或其他声音、或声音表现物所进行的录制，而未对有关的载体形式有所限制。我国《著作权法实施条例》规定：录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。从该规定来看，我国也未对录音制品法定许可的载体进行限制。从其他国家的法律规定来看，美国《版权法》中更是明确规定：录音制品是指由固定系列语言或其他声音（但不包括电影和其他音像制品的配音）的音乐而产生的作品，无论声音的载体（如唱盘、磁带或其他录音制品）的性质如何。而且美国早在1995年已经将机械复制权和发行权许可扩展到数字发行，即网络上传播的音乐也是美国《版权法》115条规定的录音制品。综上笔者认为，所谓载体是指声音的传播媒介，录音制品最重要的是声音而不是其载体，也就是说不管其载体形式如何，只要能将法定的声音固定下来即可。随着音乐传播技术的进步，固定声音的载体也不断地发生变化，从最初的自动卷轴钢琴到唱片，再到如今的网络数字存储，都应当是固定声音的载体。也就是说在网络上首发的歌曲都是著作权法意义上的录音制品。
（二）网络首发歌曲应适用于录音制品法定许可
我国法律规定录音制品法定许可的适用前提是“他人已经合法录制为录音制品的音乐作品”，即从法律的字面意思来看，只要音乐作品被录制之后他人就可以适用法定许可。但最高法院作出了不同的解读：2008年，最高法院为了录音制品法定许可能够更好的适用，提审了重庆三峡光盘发展有限责任公司与广东大圣文化传播有限公司案，在该案中最高人民法院认为“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行。”即最高院认为适用录音制品法定许可的前提是“录音制品一经公开”，但公开的具体含义是什么，法院没有对此作出明确的解释。
如果想解析录音制品法定许可的前提，必须先了解立法目的。如前所述录音制品法定许可产生于唱片时代，其根本目的是通过限制音乐作品著作权人的复制权和发行权防止首次录音制品制作者垄断音乐市场而设立的，在限制著作权人和首次录音制作者权利的同时也给予他们合理的补偿。对音乐作品著作权人的补偿是二次录音制作者向其支付法定的使用费，对首次录音制作者的补偿就是在利用音乐作品获得一定利益之后才能将其适用于法定许可。因此从立法的目的来看录音制品法定许可的适用前提应当是音乐作品著作权人同意将其音乐作品公布于众并且首次录音制作者因其录制的录音制品获得一定利益。
各国立法都体现了这一目的：韩国《著作权法》第52条明确规定，商业录音制品在本国首次销售三年后，如果有人想以录音制品中录制的制品制作录音制品，在符合法定标准并向著作权人支付一定的补偿金后可以制作录音制品，即韩国录音制品法定许可的前提是录音制品的销售；澳大利亚《版权法》第55条则规定在音乐作品“已为零售目的录制为录音制品”后才能适用录音制品法定许可，即澳大利亚的适用前提是“为零售目的的录制”且经过法定期限；瑞士《版权法》第23条规定音乐作品在经作者许可“销售或许诺销售”后，才能适用于法定许可，即瑞士法定许可使用的前提是“销售或许诺销售”。考察多个国家之后发现，这些国家都以录音制品的“销售”或“许诺销售”为法定许可的前提，即音制品法定许可的立法本意是在尊重音乐作品著作权人的意愿的基础上留给首次录音制作者一定的利益空间。
著作权人的意愿在其许可他人或者自己制作录音制品时就能够实现，首次录音制作者利益的实现方式在不同时期却有不同的表现形式。在唱片时代，录音制品的主要获利方式是发行，即需要向相对人转移唱片的原件或复制件以达到交易的目的而获得对应的利益。而在数字音乐时代，权利人无需转移作品的载体，就可以在网络上进行交易而盈利，如前所述，这种通过网络付费然后下载录音制品的行为与用户购买一张实体唱片的行为一样。并且在网络环境下适用录音制品法定许可并不会减损其能够发挥的作用和带来的利益，因此法定许可的本意来看，笔者认为网络首发歌曲能够作为录音制品法定许可的前提。
我国《著作权法》修改草案第一稿中规定录音制品法定许可的前提为“出版”，同时在草案第29条规定“出版是指复制并发行”。如前所述如果将“出版”作为前提，就限制了录音制品法定许可的适用范围，所以最好的方法就是借鉴其他国家立法，将录音制品法定许可的前提修改为“制作并销售”，销售既可以是实体销售也可以是虚拟销售。这样既能避免对“发行”做出扩大解释，保留著作权法原有的体系，也能将录音制品法定许可延伸到网络领域，使其继续发挥对音乐传播的重要作用。
