第三方物流合同风险的识别

——以长三角地区为中心的分析

摘 要：长三角地区的第三方物流具有极佳的发展契机，但同时也伴随着巨大的合同风险。规避这些风险的前提是正确识别合同风险。从静态层面来看，第三方物流面临的合同风险主要来源于其与顾客、分包商和信息系统提供商之间的合同；从动态层面来看，在合同的订立和履行过程中也都存在着风险。

关键词： 第三方物流； 合同风险；  识别

有资料显示，在长三角地区，已建成和在规划中的物流园区有60多个，几乎是珠三角园区规划的2倍。这个数字占全国目前规划建设中的物流园区的1/5强。目前，世界500强企业中有400多家在长三角投资，一些区域总部、研发中心、采购中心也已转移到长三角落户。因此，与其他经济区域的第三方物流企业相比，长三角区域内的第三方物流企业物流量大、转运物流量大，而这些都给长三角物流产业的发展带来契机。 然而，机会的增加也带来风险的增大，特别是第三方物流企业频繁从事国际外包业务，所涉合同标的额巨大，一旦不能有效防范风险，会造成不可挽回的损失。因此，如何有效地防范风险成为长三角地区物流企业面临的共同课题，而要有效防范风险，其前提是要正确地识别风险。

一、第三方物流的界定

根据物流承担方的不同，以及相关社会组织在物流过程中扮演角色的不同，将物流分为不同方物流：第一方物流(卖方或供方物流)、第二方物流(买方或需方物流)及第三方物流。[1]第三方物流(Third-Party Logistics,简称3PL)是指物流需求企业为集中精力搞好主业，把原来属于自己处理的物流活动，以合同方式委托给专业物流服务企业，同时通过信息系统与物流服务企业保持密切联系，以达到对物流全程的管理和控制的一种物流运作与管理方式。因此，第三方物流又称为契约式物流。[2]我国国家标准《物流术语》对第三方物流所下的定义是：“由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务模式”。

根据前述定义，可以看出，第三方物流的构成要件包括：第一，主体要件，即在主体上是指“第三方”。供方与需方分别构成物流运作关系中的第一方和第二方，“第三方”的定位表明第三方物流是独立的第三方企业，而不是依附于供方或需方等任何一方的非独立性经济组织。第二，行为要件。即在行为上是指物流，表明第三方物流从事的是现代物流活动，而不是传统意义上的运输、仓储等简单的服务性业务。[3]同时也说明第三方物流法律关系涉及的主体复杂，物流活动内容丰富，相应的风险也随之增大。

我国的第三方物流企业基本上是由国际货运代理企业转型而来，所谓国际货运代理人，是指在合法的授权范围内接受货主的委托并代表货主办理有关海运货物的报关、交接、仓储、调拨、检验、包装、装箱、转运、订舱等业务的法人或个人。[4]从传统上讲，货运代理人通常是充当代理的角色，替货主或发货人安排货物的运输，支付运费、保险费、海关税等，然后收取费用，所有的成本由客户承担。中国货运代理人从事的这种传统代理业务曾经为经济发展做出了重要的贡献，但是这样的经营模式已经无法紧跟信息时代的脉搏，所以借鉴国外经验，向第三方物流转轨，以合同当事人的身份开展更为广泛的业务，是中国国际货运代理业发展的大势所趋。但是，二者之间还是存在明显的区别：##end##

第一，现行的法规、规章明确规定了货运代理人的法律地位，而对于第三方物流经营者的法律地位则没有明确规定。1995年6月29日经国务院批准、外经贸部颁布了我国《国际货物运输代理业管理规定》，在一定程度上明确了国际货运代理人的法律地位，1998年3月9日外经贸部又颁布了《国际货物运输代理业管理规定实施细则》，赋予货运代理人既可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，又可以作为独立经营人从事国际货运代理业务。货运代理人的法律地位因此得以明确。而第三方物流商的法律地位则无法可依，相应地其在合同中应该承担的责任也就很模糊，从而增加了第三方物流经营者的合同风险。

第二，与他们的法律地位相对应，二者的业务范围不同，涉及的法律关系也繁简各异。货运代理人主要从事与货运相关的某一项或几项代理业务，涉及的主体不多，法律关系相对简单，法律风险也就随之降低。而物流过程是一个长期的、合作的过程，涉及运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理以及为以上各个环节提供装备和配套服务的诸多领域，其本身就是一个庞大的系统，第三方物流商的身份因分合同的种类繁多、性质迥异而不断变化，既可以作为承运人、港站经营人、行纪人，也可以作为批发商、代理商、居间人等，使第三方物流商具有复杂多变的身份，处于错综复杂的合同法律关系中，而其中每一个环节都可能出现差错，从而极大地增加了第三方物流商的风险。

二、第三方物流合同法律关系的形态

法律风险的背后蕴藏的是法律责任，而法律责任又与主体在法律关系中所处的地位有关。所以，要正确识别第三方物流商所可能遭遇的风险，应该首先理清第三方物流在运作过程中所涉及的法律关系以及其在这些法律关系中处于何种地位。

根据第三方物流的运作机制，可以将第三方物流合同界定为：“专业物流服务企业按照与物流需求企业所达成的，在特定的时间段内，由专业物流服务企业向物流需求企业提供系列化的物流服务，而物流需求企业支付报酬的协议。”[5] 第三方物流合同法律关系即参与第三方物流运作的各方当事人之间形成的权利义务关系。具体分析实际的物流运作过程，参与物流经营的主体主要包括以下几类：

第一，物流服务需求企业（顾客）。包括工业企业和批发零售企业，也就是物流供应链中的卖方和买方。他们在物流法律关系中一般作为主合同中的服务购买方，一般和第三方物流商签订合同，而不直接和分包商发生关系。

第二，物流经营企业。一般是第三方物流公司，接受物流服务需求企业的委托，从事部分或全部物流服务。他们在物流法律关系中常常同时参与物流主合同与物流分合同的订立与履行，因此，在整个物流法律关系中，可能成为不同合同的当事人，具有多重身份。

第三，物流作业的实际履行企业。物流企业不可能拥有履行物流合同的所有资源，因此不可避免地会委托其他企业完成部分物流业务，这部分接受第三方物流商委托的企业即是物流作业的实际履行企业，通常被称为“分包方”，他们主要是物流分合同的参与者，这类企业主要包括运输企业、仓储企业、加工企业、咨询企业等。

第四，信息系统提供商。第三方物流不同于传统的货运代理企业，其为顾客提供的是全方位、系统性的物流服务，而这种现代化的物流服务离不开信息技术的支撑。因此，信息技术的投资是使第三方物流经营人获得成功的关键因素之一。信息系统提供商成为第三方物流合同的重要主体之一。

上述几类主体之间可能会形成以下几种法律关系：

首先，第三方物流主合同法律关系，指的是第三方物流商与顾客之间的法律关系。第三方物流企业接受客户委托，依据客户的要求处理相关货物，受托人根据实际成本加上利润收受一定的费用并提供相应服务。此时，第三方物流商是独立的合同当事人，独立享有合同权利，履行合同义务，并对顾客独立承担相应的合同风险。有人认为，第三方物流与顾客之间的法律关系远非如此简单，例如，第三方物流商可能以顾客的名义也可能是以自己名义与分包商订立合同，从而形成错综复杂的法律关系网，因此对于第三方物流商与顾客之间的法律关系应该具体分析，也影响到第三方物流与其他主体之间的法律关系。笔者认为，在第三方物流的初级经营阶段，其既可能以顾客的名义也可能以自己的名义对外开展业务，所产生的法律关系的确较为复杂。但作为现代物流服务商，能够以自己的名义独立地与委托人签订服务合同并独立承担法律责任，这应是第三方物流区别于传统的货运代理人的重要特点之一，也是第三方物流的高级经营形态和发展趋势。所以，第三方物流商与委托方之间的关系就是简单的物流服务合同关系。而且实务中委托人一般都是与第三方物流商发生关系，而与分包商则不直接打交道。这样的理解也简化了第三方物流商与其他主体之间的法律关系，从而更利于理清他们之间的权利义务和责任。

其次，物流分包合同法律关系，即第三方物流商与分包方之间形成的法律关系。第三方物流经营者在为货主提供物流服务时，一般很难拥有履行物流合同的所有资源。由于没有运输工具，就以自己的名义与第三方签订运输合同或者租用第三方的运输工具；由于没有仓库，就以自己的名义与第三方签订仓储合同或者租用第三方的仓库，此时，第三方物流经营者处于租赁合同、仓储合同或运输合同等合同当事人的法律地位。这些合同是与第三方物流主合同彼此独立的，第三方物流商所处的法律地位也是有所不同的。

最后，物流信息系统服务合同法律关系，指信息系统提供商与第三方物流商之间建立的法律关系。现代物流业务中，信息的提供越来越重要，不但第三方物流经营人依赖它来掌握与控制货物，而且客户也需要通过它随时了解货物的动态，第三方物流经营人要想发展现代物流服务离不开信息技术的支持。现代第三方物流服务合同中都会明确规定第三方物流经营人应及时准确不间断地为客户提供货物的信息，也就是说提供信息不只是第三方物流经营人吸引客户的优势，也是第三方物流经营人须承担的责任。[6]而第三方物流经营者如果独自投资建立自己的信息系统，势必增加企业成本，对顾客的报价也随之增加，会影响到其市场竞争力。所以，由信息系统提供商为第三方物流商提供信息技术支持是理想的选择。在这样的合同法律关系中，第三方物流商又成为信息技术的需求方。

三、第三方物流合同风险的识别

第三方物流企业要为客户提供最适宜的运输工具、最便捷的运输方式、最短的运距、最适宜的包装、最佳的仓储时间、最快的信息传递和最优的客户服务等，它是整个物流运作的组织者和指挥者，要对全过程负责。因此，第三方物流企业在如此复杂、全面的运作过程中，难免会面对各种风险，如何识别这些潜在的风险对于第三方物流的良性发展至关重要。基于前面的分析，笔者认为可以从静态和动态两个层面分析第三方物流的合同风险：

（一）静态层面

1、第三方物流商与顾客之间的合同风险。在第三方物流主合同中，物流经营人承担的责任很大。从货物接收到货物最终交付到客户手中，在整个过程中无论何时何处，无论是否在其实际控制之下，或转由其他公司运输或保管，也无论是否属于其自身责任，对客户来讲，只要货物发生问题，都要由第三方物流经营人来承担责任。具体来说，第三方物流企业在此合同中承担的风险主要包括货物毁损灭失的赔偿风险、延迟交货的赔偿风险以及错发错运所带来的赔偿风险。这些风险可能发生在运输、仓储环节，也可能发生在装卸、搬运和配送环节，而承担风险的原因则不问是客观原因还是主观原因。[7]可见，第三方物流经营者的风险贯穿于整个物流运作过程中，稍有不慎可能就会使风险变成事实的损失。因此，及时、准确地识别风险是有效预防风险避免损失的前提。

2、第三方物流商与分包方之间的合同风险。作为独立合同人，不论是其本身过错还是分包方过错，第三方物流商都要先承担对外赔付的责任。虽然在赔偿顾客损失后可以向有过错的分包方追偿，但由于第三方物流主合同和分包合同是背对背合同，所适用的法律往往是不一样的，其豁免条款、赔偿责任限额及诉讼时效也是不一样的，致使在多数情况下不能得到完全赔付，[8]这种赔偿差额的风险也是第三方物流商需要着力避免的。更糟糕的是，如果选择分包商时遇上资信不好的分包商，可能会携货潜逃，使第三方物流商损失惨重。面对激烈的市场竞争，既要积极开展业务，加强与分包商的合作，又要考虑如何避免这种合作风险，是第三方物流经营者不可回避的难题。

3、第三方物流商与信息系统提供商之间的合同风险。第三方物流企业在选择自己的信息技术服务商以设计、建立、维护物流信息系统的高速、有效运转时，常会碰到两个问题：一是信息系统出现故障。二是商业秘密受到侵犯。鉴于现代物流服务合同很多都明确规定第三方物流企业应及时准确不间断向客户提供货物信息，一旦信息系统发生故障造成物流业务无法正常进行，不能及时履行向客户提供信息的服务，甚至资料全部丢失，损失相当可观。[9]另外，由于信息技术的高度专业性特点，与信息系统提供商相比，在信息技术的运用、维护、保存等方面，第三方物流商明显处于劣势，稍不注意可能就会使本企业或顾客的商业秘密外泄，造成巨大的损失。因此，在与信息系统提供商的合同中如何切实地规避前述风险，也是第三方物流商正常开展业务的保证。

（二）动态层面

1、合同订立过程中存在的风险。在第三方物流企业与客户之间签署合同时，人们发现某些大客户凭借自己雄厚的经济实力，在谈判中往往处于有利的地位，提出一些苛刻的要求与条件，而第三方物流企业常常迫于商业上的压力而被迫接受这些条款。合同中订立的此类极不合理的条款，使第三方物流商承担了潜在的巨大风险，一旦发生纠纷，后果将十分严重。在第三方物流企业与其分包商之间，一般通过合同来约定双方的权利与义务，但在很多情况下仅仅是一次性合作，很难签订完整的合同，这种情况在运输过程中经常出现，只有一纸运单，出现事故后很容易发生纠纷。[10]对于这些合同订立时可能存在的风险，第三方物流商应该做好规避的准备。同时，作为中国经济发展最为活跃的地区，长三角地区的第三方物流商将会逐步涉足涉外物流业务，但由于各国法律规定的不一致，相关国际公约一般又没有强制适用的效力，如果在订立合同时没有明确约定合同适用的法律，在发生纠纷时适用不同的法律可能会深刻影响到第三方物流商的经济利益。因此，在订立合同时，不应该忽视法律适用问题上存在的风险。

2、合同履行过程中存在的风险。如在接货时如果不认真核对接收货物的名称、数量、现状是否与合同一致，交货时没有严格核对收货人的身份是否与合同上的收货人一致，[11]都可能会使第三方物流商蒙受巨大损失。虽然这些风险很容易识别，但有时越是简单的越是容易被忽视，对于这些明显的风险，第三方物流商更应提高警惕。

简短的结论

长三角地区经济发展迅速，成为大型跨国企业的聚集地，区域内的各地政府也对第三方物流企业给予了政策和资金上的扶持，这样的区位优势给长三角地区的第三方物流企业提供了得天独厚的优良发展环境。但机遇背后也蕴含着各种各样的风险，其中影响最大的就是合同风险，具体包括动态与静态两个层面的风险。正确、及时地识别潜在的合同风险，是保证第三方物流持续健康地发展的前提。当然，识别风险只是第一步，风险识别出来后如何有效地规避这些风险，就成为接下来需要继续深入研究的一个重要课题。

Distinction the Risk of the Third Party Logistics Contract

——analysis about it taking the area of Chang River delta as the center

Abstract: The Third Party Logistics has perfect developing opportunity in the area of Chang River delta, but at the same time, these enterprises are confronted with great contract-risk. How to distinguish these risks is the premise for avoiding it. From the static angle, the contract-risks originate from the enterprise with the customers and those who furnish information system.; from the trendy angle, the risk lies in the process of eatablishing and performing the contract.

Key words: the Third Party Logistics; contract-risk; distinction

参考文献：