1.功利之目的
边沁在《立法原理》一书中提到:“立法者应以公共利益为目标,最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么,乃立法科学使命之所在,关键是找到实现这一利益的手段。”所以说立法者设立法律条文之最直接的目的之一就在于某一共同体利益的实现,所有的法律原则、法律条文均围绕实现某一共同体利益而展开并进行设定。“共同体”的具体所指则因时、因地、因人而异,可以指向一个国家的所有国民,亦可以指向社会中的某一特殊群体,亦可以指向某一时间限制内的特殊群体等等,问题关键之所在是群体利益的设定与保护。换而言之,即为边沁的功利主义原理:最大幸福与最大快乐原理。某一项法律的制定与否、如何制定,应当取决于它是否增大或减小利益攸关者之幸福,但凡有利于利益攸关者增大幸福和快乐的法律规定,即可为之,反之则不可为。
边沁认为要把功利原理作为一种思想体系的基础,则必须具备三个条件,其中一个条件就是:“发现一种道德算术,这种算术可以使我们得到普遍同意的结果。”而边沁所述之“道德算术”,其作用在于对快乐和痛苦进行度量,给立法者提供立法依据。全部道德体系和立法体系就建立在对快乐和痛苦进行衡量的基础上,立法者的目标是增加快乐,减少痛苦。既然快乐和痛苦对于立法者如此重要,那么立法者就须要对快乐和痛苦进行准确的度量,“衡量”须对众多因素予以考虑。人有感受性的差异,同样一个因素,对一些人可能带来快乐或痛苦,而对另外一些人则不会带来快乐或痛苦。职业、年龄、社会地位、财富、教育、种族、性别等因素都决定着人对事物反应敏感程度。一个行为的价值可以按如下方式计算:这个行为涉及的人的敏感程度之和,乘以这一行为所带来的快乐的客观衡量标准,得到的结果取正值。这一行为所引起的痛苦也是以类似的方法计算,得到的结果取负值。这一行为的价值就是两个之差。这样,边沁成功创立了“道德算术”,“立法因此便成了代数问题”。
反致制度的适用亦是如此。如前所述当前依然有很多国家接受反致,且有限接受反致。其接受反致原因之一就是基于这一做法的功利目的考量。
2.指导实践之便
法律具体规定之另一大功用或称目的之所在,可谓是更加清晰明了、直接的指导实践,调整实践中的社会关系,使得社会和平有序发展。
“权利观念,因人类有社会生活而发生。”所以,人们有了旅游活动,随之而生的旅游权利就发生了,那么旅游权利究竟有哪些?又有哪些是可以上升到法律层面予以保护呢?其实,这又回到了“实然”与“应然”两个问题上来了。众所周知,并非所有的“自然权利”均可上升至法律层面进而获得保护,至少当前的社会发展程度所限,使之受限。而唯有上升至法律层面的权利方可受到法律之保护。换言之,某些权利因法律予以明确之规定,使得其保护变得有法可依、于法有据。
“倘无法律协助,吾人欲主张本身利益,惟恃一己力量,争夺相寻,社会将无和平可言。一旦获得法律协助,吾人在愿望中的利益便可达到。是法律上所谓权利(legal right)者,乃一种权力,赋予个人或团体以满足其自身利益,如遇妨害或否认之者,得凭借社会公力以排除或拘束之。”“现今社会生活,日形复杂。团体组织,日趋缜密。各种问题,愈益技术化。虽专制君主独裁领袖,亦难企图,惟以意志统治而排除一切法律。今日世界任何国家均有法律,然法治精神之表现有赖下举数端:A法律须相当完备;B法律须为普遍遵守之规则;C法律制定须经一定程序;D对于违法之法律与命令须有制裁。”所以说,当前所倡导的建立和谐社会,亦要以建立法治社会为前提,建立完善的法律体系用以有序、有效指导实践,谨遵凡事有理有据,是为发展可行之策。是故,一项法规规定之最直接功用之所在即其可更加明确地指导实践,降低司法成本,节约社会资源。从这一层面而言,可以论及“恶法亦法”之道理所在,“恶法”虽“恶”,但只要是其经过法律程序依法制定并生效,那么他就是用以指导实践的准则,其同样可以直接明了地指导实践。反致制度出现的最直接的价值就是指导实践,而反致制度的确立的目的也是为了使得实践于理有据。
综上,本人认为,立法目的之所在无外乎以上两点,而国际私法中的反致制度亦是如此。反致制度的适用、有限适用都应当是基于功利主义以及指导实践之便之考量,二者缺一不可。亦即换言之,凡反致制度的适用有利于共同体利益的实现,即可考虑对其予以立法上的考量,一旦赋予立法实践,必然具有直接指导实践之功用。是以,反致制度的产生有了合理性之所在。
(二)公理法于反致制度之必要性分析
何柏生教授在其《法律文化的数学解释》一书中对公理法进行了明确的定义。指明公理法包括两部分内容,即公理化方法与公理体系。公理化方法是从初始概念和初始命题(公理)出发,按一定的逻辑规则,推演出其他有关命题(定理)的一种演绎方法。公理体系则是由初始概念、公理、定义、推理规则和定理等构成的演绎体系。后者是建立在前者的基础之上的,是由前者得出的理论体系。熟知公理法的基本概念之后,便应当分析公理法于反致制度之间的关系,换言之,即反致制度为什么要运用公理法进行分析呢?本人认为主要原因如下:
1.反致制度概念本身的要求。
菲利浦·黑克在其《利益法学》著作中曾有过这么一段话:“概念建构的价值,恰恰存在于概念的无限可利用性中。因此,那些被确定的概念的总和,即体系,被耶林称为是新材料取之不尽的源泉。”那么一个概念的价值究竟如何实现?如何从已有的概念体系中提取新的理论或概念?公理法无疑为这些目标的实现提供了良好的途径。所以,着眼于反致制度概念本身,想要推知新的命题或结论,公理法尤为可行。
2.公理法能够增强适用反致制度的说服力。
公理法的出发点是公理、假设,只要做到对公理、假设没有异议,那么由此为出发点而推演出的结论亦应不存在异议。采用公理法所建构的法学理论体系逻辑严密,环环相扣。尽管经过了多次演绎推理,但结论仍具有必然性。在这里,承认前提则必须承认结论,结论是前提必然推导出的结果。反致制度产生至今,一直可谓争议不断,虽然学者有赞成与反对之说,但无论赞成亦或反对,更注重的是反致制度本身引起的利弊的分析,而缺少了对这些利弊的原因性分析。反致制度的有限适用必有其合理之处,如何对这些合理之处进行剖析、名辨,势必要辅之以相应的理论分析方法,而公理法即可以结合反致适用的限定条件,结合反致及其他理论的的基本概念推出其有限适用的合理性之所在。简而言之,论证反致制度的有限适用之合理性需要公理法予以支撑,公理法可以增强接受反致这一观点的说服力。
3.公理法可以使得反致制度理论体系更加完善。
魏尔说:“公理方法常常揭示表面上相差很远的领域之间的内在关系,并使它们的方法能够统一化。”所以说,公理法可以把法学中许多零碎的成果加以整理并最终形成有条理的理论体系。国际私法中诸多制度、原则看起来相互之间的联系并不是那么紧密,但公理法的运用就有可能使这些看似不相关的、零碎的概念、制度或原则形成一个有条理的完善的理论体系,这是公理法最大的功用之所在。反致制度理论体系的完善亦离不开公理法的运用。
4.公理法一定程度上可以使得反致制度抽象化。
法学作为一门经验科学,对其进行研究势必要对其相应的社会现象进行观察,进而对所观察的事实进行归纳分析,最后在所归纳的基础上得到相应之假设。假设是经验科学建构的起点之一。殷海光说:“我们对于可观察的世界发问。发问以后,接着就试着提出解答。这一尝试的解答,就是假设。”假设可以推论,推理就是建立在假设基础之上的,而推理的过程往往需要遵循形式化的规则,如此必然增加理论的抽象化程度。 反致制度起源于一种实践性问题,而非纯理论性问题,将实践性问题抽象上升为理论问题,公理法无疑是一个很好的选择。
5.公理法同时还可以弥补对某些法律现象观察的缺失之处。
无论自然现象亦或社会现象,需要的观察量都尤为庞大,否则难以得出可信的结论。但实践中往往由于各种主客观原因的限制,使得很多现象是无法观察到的,此时,公理法就可发挥其功用弥补该不足。反致理论具体运用的场合势必会很多,具体情况各不相同,由于各种主客观因素的限制,对各种场合、情境不可能穷尽,而公理法于反致理论适用的论证可以明显的弥补这些缺失。
6.公理法可以促进反致理论的真正成熟。
从公理法的概念可得知其本身就是一种演绎推理,而演绎推理是纯粹思维获得的产物,由此获得知识更能节省人力、物力,所以说恰当的演绎推理可以加快法学理论知识的发展速度。仅基于反致概念本身推演出一系列反致制度适用或不适用的原因性结论,显然是不完善的,或者说在某种程度上是有缺失的。公理法通过演绎推理,将反致制度与其他相关理论建立联系,很大程度上就是在促进该理论的成熟与完善。