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《反贿赂法》的执行策略
 
更新日期:2019-07-29   来源:证券市场导报   浏览次数:235   在线投稿
 
 

核心提示:1国内执行策略创设DPA1.1创设DPA的背景。传统执法模式即调查起诉、定罪量刑,因为诉讼时间漫长和证据的复杂性等因素的存在,不但消耗大量的司法资源,

 
1国内执行策略——创设DPA
1.1创设DPA的背景。传统执法模式即“调查起诉、定罪量刑”,因为诉讼时间漫长和证据的复杂性等因素的存在,不但消耗大量的司法资源,而且在定罪量刑后造成被调查机构成本上升,竞争力削弱。据统计,针对公司的起诉成功并获得相应的判决,需要从调查阶段开始花费数年的时间。例如,SFO调查案件,起诉并成功估计需要花费8年时间并耗费160万英镑的费用。不但公诉机关和被调查公司耗费大量时间和金钱,而且也会影响被调查公司的商业客户。因此改革传统执法模式将带来以下便利:一是节省司法资源、提升执法成效;二是剥夺被调查对象的非法获利;三是不削弱被调查机构的市场竞争力。
1.2 DPA能够激励执法机关执法。根据英国法律规定,(刑事上)金钱的处罚有两种模式:一种是罚金(Fine),其数额经法庭审判后确定并全数上缴财政,这是传统的执法模式;另一种是没收令(Confiscation orders)。根据财政部的“奖金方案”规定,执法机构可以获得没收令下相关款项的37.5%,而DPA恰恰符合执法机关的利益需求。所以执法机构才能在条件满足时与被调查对象达成DPA,从而没收被调查对象的非法获益并与财政部分享该笔没收款项。 
1.3 DPA的内容。根据Crime and Courts Act 2013第45条规定,DPA在2014年2月24日生效并开始实施,作为一种针对公司经济犯罪的程序性执法工具,主要针对贿赂、欺诈、逃税和洗钱。必须强调的是,DPA不是刑事上的认罪协议,而是为公诉机关[英国的公诉机关有严重欺诈办公室(Serious Fraud Office,简称:SFO)和皇家检控署(Crown Prosecution Service,简称:CPS),二者具有同等的调查权力和公诉权力。一般而言SFO主要调查和起诉经济类犯罪,例如,商业贿赂。
]提供的一种高效的打击经济犯罪的程序性执法工具;同时其也是一种和解方案,它可以避免审判过程的不确定性。内容包括启动程序、谈判程序、批准程序和执行程序:
1.3.1 DPA的启动程序涉及证据和公众利益因素的考量
第一、证据方面,其必须满足提起公诉的要求,或者目前尚不满足,但基于已经掌握的证据对被告犯罪产生了合理的怀疑,并且有合理理由相信只要继续调查就将在合理的时间内查明更多的证据,再集合所有的证据就能够达到公诉的要求。
第二、公众利益方面,选择提起公诉或启动DPA,要考虑到对投资者、雇员和股东的影响,以及对金融市场稳定性的冲击。例如,以下情形适于提起公诉:公司存在刑事、民事或行政方面的问题;有证据显示指控的行为属于公司的商业行为;公司合规计划的失灵;公司针对错误的行为未能及时自我报告等。而以下情形则更适于启动DPA:企业具有领先的行业竞争力;民事或行政方面的补救措施更为有效和合适,符合英国国家利益等。例如,BAE公司的处理结果虽然不符合反贿赂公约的第5条的规定:国家的经济利益不应当成为影响调查的一个因素,但BAE公司牵涉了英国的国家经济利益,最后通过达成DPA结束了调查。
综合上述两个因素考虑之后,如果执法机关认为可以启动DPA,那么可以邀请被调查机构,而被调查机构不能主动提出DPA。
1.3.2 DPA的谈判程序主要涉及犯罪事实承认与谈判过程中获取信息的使用两个问题
第一、犯罪事实的承认与否。根据美国的经验,DPA包含一条“既不承认亦不否认”条款,兰科夫大法官强调:被告公司强烈要求该条款出现在与SEC的和解协议中,因为该协议不承认的事实不能被用于同时进行的民事诉讼,因为民事诉讼中被告有可能会支付更多的赔偿,而这些赔偿远超SEC要求被告在DPA中支付的金钱数目。[ SEC v Vitesse Semiconductor Corp 10 Civ 9239 (JSR).]虽然英国法律没有规定被调查公司必须要承认犯罪事实,但是如果其不承认犯罪事实,那么公诉机关将会继续调查,从而使DPA无法达成,这不符合使用DPA的目的。不仅如此,结合已经公开的DPA案例分析可知,被调查公司都承认了犯罪事实。
第二、执法机关在谈判过程中获取的信息如何使用。在DPA谈判中,公诉机关获取的信息必须依法使用。当DPA被法庭批准后,其中所包含的事实陈述,可以被作为证据用于日后的刑事诉讼程序。当DPA未达成,公诉机关继续刑事诉讼程序,之前获取的信息可以继续使用,除了个别信息的使用受到限制。
DPA的批准程序涉及协议内容和法官的决定两个部分
1.3.3第一、DPA的内容。DPA的内容分为事实部分和处罚部分,事实部分在谈判阶段确认,处罚内容包括但不限于:与罪行相适的经济处罚(罚金数目应当与经过法庭审理后施加的罚金相当),没收犯罪收益(认罪情况下可能减少三分之一),补偿受害者,公司采取新合规程序措施预防贿赂的发生以及建立监控体系和报告制度。该命令有效期在一到三年之间,只有被告的公司完全遵守协议内容,在观察期结束后才可以被免于起诉。
第二、法官的决定。DPA必须由法官批准才能生效,但前提是其内容公平、合理以及处罚力度与罪行相适。在法官批准DPA后,公诉机关或法庭将在其网站公开DPA的内容,以便公众监督。而且不论法官批准与否,法官都应当给出批准或者不批准的理由,而且该理由不得公开。
另外,DPA的内容只能由公诉机关向法庭申请修改,被调查的公司没有权利请求法庭修改DPA,而且修改后的DPA也需要法庭批准。
1.3.4 DPA的履行程序分为完全履行和违约履行
当被调查机构完全履行了DPA的义务后,公诉机关应当通知法庭终止起诉。除非在达成DPA过程中,被告提供了不准确,不完整的信息,并且公诉机关依赖了被告提供的信息。
DPA的违约有两种情况:一是轻微违约。如果被调查机构违反DPA程度较为轻微,公诉机关应当要求该机构立刻修补违约部分。例如,在DPA中承诺了支付金额,如果延迟支付将构成违约,但如果是较短期限的延迟那么其将被允许,但需支付利息。而且,公诉机关应当公布违约细节。如果公诉机关不能确保违约部分被修复,那么可以请求法庭调查;如果法庭查明被告违反协议,法庭可以邀请协议当事方达成合理的补救措施。
二是实质违约。如果公诉机关认为被告公司没有履行DPA的内容,那么公诉机关应当向刑事庭申请法官就此问题的决定,而法官决定的证据标准是盖然性标准。如果法官认为存在违约,存在两种决定:一是维持DPA,但需要公诉机关和公司同意继续履行;二是终止协议,公诉机关开始刑事起诉。在DPA被终止后,根据之前DPA的内容,已经支付的金钱,被告没有返还请求权。[ Supra 19]
1.4 DPA存在的问题
公诉机关和被调查机构的合作限制了法庭在刑事司法量刑方面的决定权,对此,英国法官强烈反对在公诉机关和被告之间达成具体的量刑协议,尤其是Innospe公司,由于其在印尼、伊拉克和古巴进行的腐败行为,引起了美国执法部门和英国SFO的调查,美国执法部门针对其在印尼和伊拉克腐败当地高级官员的行为进行了调查,英国SFO针对其在印度尼西亚进行的行贿行为进行了调查,最终该公司在认罪的前提下达成了和解协议支付民事性质的罚金。对于Innospec公司事件,托马斯大法官说到:量刑协议即使在SFO的权限内也不符合宪法的基本原则。对于犯罪行为施加的制裁,只有法庭具有最终的决定权,而且必须以公开透明的方式宣判。
2 国际执行策略-国际合作
对于英国《反贿赂法》未能管辖的受贿的外国公职人员,目前由于涉及他国内政而难以通过联合国制裁外国公职人员,但可以通过与美国政府合作对上述人员在海外的财产进行制裁。作为世界金融中心,美国政府对于外国腐败官员的制裁有完善的法律规定和强大的金融制裁能力。目前主要通过国会立法授权总统对腐败的外国公职人员制裁,即《全球马格尼茨基法案》(The Global Magnitsky Act)。2016年11月,美国国会通过该法案授权美国总统制裁严重违反国际人权和涉及严重腐败的非美国国籍公民。参议员麦凯恩和参议员卡丁称该部法律是“全球人权问责制的发展和打击腐败的分水岭”。该法制裁的目标是涉嫌严重腐败的外国政府官员或其高级助理,腐败包括:征收公司财产为己用、将腐败及其孳息转移至国外、涉及政府采购或自然资源开采、贿赂犯罪(行贿和受贿)。
根据该法,美国总统针对腐败官员进行制裁时,主要依据三种情报来源:一是美国参众两院相关委员会及其主席提供的情报;二是外国政府提供的情报;三是非政府组织。因此英国政府可以根据《全球马格尼茨基法案》的规定向美国政府提供相关腐败官员的情报。
一旦美国总统决定制裁,将由美国数个部门联合执法,确保执法取得成效。根据该法规定,制裁内容主要有两项:一是禁止进入美国,撤销已经签发的入境签证。该部分制裁由移民局执行;二是根据《国际紧急经济权力法》(The International Emergency Economics Power Act )规定阻止涉及被制裁外国人的所有财产交易,只要交易财产在美国境内,在进入美国境内的过程中,或在美国公民的控制下。该部分制裁由财政部海外资产控制办公室执行。
此外,美国司法部也可单独执行针对腐败的外国公职人员的制裁。2010年美国司法部针对外国腐败引入了“非法财产归还计划”(the Kleptocracy Asset Recovery Initiative),通过该计划美国政府控制了数十亿美元的腐败财产、确保相关国家对腐败官员提起公诉,以及对涉嫌腐败的外国政府官员进行了制裁。例如,马来西亚主权基金“1马发展公司”(1 Malaysia Development Berhab)事件就是在执行该计划过程中发现外国公职人员涉嫌腐败;司法部也可以针对参与国际贿赂的外国官员在美国提起公诉等。
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