(一)遗嘱指定监护制度的含义
遗嘱指定监护也被称为遗嘱监护,指未成年人的父母通过生前遗嘱或者公证书指定监护人的制度。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第29条规定:“被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。”我国正式确立了遗嘱指定监护制度。
遗嘱指定监护制度最早可以追溯至《十二铜表法》。该项制度为罗马法所接受,发展至罗马共和时代,则普遍出现于罗马人的遗嘱内容中,并明确监护制度的功能仅具有“他益性”,而不具有“自益性”,即完全将监护制度功能局限于对被监护人的保护,将其对被监护人的监护权托付给“值得信赖之人”。《十二铜表法》第5表第3条规定:“凡以遗嘱处分自己的财产,或对其家属指定监护人的,具有法律上的效力。”该条被解释为最早的遗嘱指定监护的规定。后查士丁编纂的《法学阶梯》也明确了遗嘱指定监护制度的相关内容,包括只许男性充当监护人、允许奴隶担任监护人等极富时代色彩的规定。如今,遗嘱指定监护制度已成为各国、各地区监护制度体系中不可或缺的一部分。
(二)遗嘱指定监护行为的性质
单方民事法律行为,又称单独行为,是指由一方当事人的意思表示所构成的法律行为。双方行为,又称契约行为,是指因双方当事人相对应的意思表示一致而成立的民事法律行为,双方当事人的意思表示包括了相反方向的要约与承诺。
遗嘱依据一方的意思表示而成立,属于无相对人的单方民事法律行为。德国法理论认为,遗嘱指定监护行为实际上是父母以遗嘱这一单方民事法律行为将其亲权“处分”给被指定的监护人。据此,笔者认为,由于父母指定监护的内容是遗嘱的一部分,遗嘱指定监护行为也属于单方民事法律行为,于指定监护人的主体作出意思表示时成立,并于指定监护人的主体死亡时生效。
关于监护的性质,学理上存在监护义务说、监护权利说和权利义务统一说三种观点。我国民法学界大多数学者认为监护不是一种权利,而是义务或职责:有的学者认为,既然民法是站在对行为能力欠缺者的救济角度去设立监护制度,监护就不可能是权利;也有学者认为,权利意味着权利人能够从中获得利益,但事实上监护人并没有因其监护人地位而获得任何利益,所以监护并不是权利,而是一种职责和义务。这一点从最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中对监护人的各项具体职责规定中就可见一斑。笔者同意监护义务说的观点,认为监护权虽然被表述为“权”,实际上却是一种义务的承担。据此,遗嘱指定监护实质上是通过遗嘱这一单方民事法律行为为他人设定义务。
薛军教授认为,基于民法中的意思自治原则,即使是遗赠这样具有利他性质的单方民事法律行为,当事人的意志因素也不应该完全被忽略。因此,笔者认为,在本质上为他人设定义务的遗嘱指定监护行为虽然属于单方民事法律行为,但其生效后,被指定人是否必须承担相应的监护义务仍有待商榷。
(三)遗嘱指定监护制度与亲权
许多国家和地区在规定遗嘱指定监护制度时涉及到了亲权这一概念。亲权指未成年人的父母为保护其未成年子女的利益而对子女享有各种权利、承担各种义务的总和。亲权仅为未成年子女的父母享有,既不能转让、转移也不能放弃。笔者认为,亲权是未成年人权益保护的第一道防线,基于父母与子女天然的血缘关系而产生,由法律明文规定,受法律监督和保护。根据德国家庭法的规定,遗嘱指定监护制度源自于“父母的自然亲权本质”,使得父母可以通过遗嘱指定监护人,在死后继续“贯彻并影响”其对未成年子女教养及照顾的意志。在某种程度上,遗嘱指定监护人是父母亲权的延伸,属于父母的亲权行使范围。
我国法律并未规定亲权的概念,而是在《民法总则》第27条第1款规定了“父母是未成年子女的监护人。”但笔者认为,我国虽未明文规定亲权,但实际将其体现在了监护制度的内涵中。父母的监护人地位,基于父母身份而天然发生,无须任何人指定,具体表现为“第一顺位的法定监护人”和“法定代理人”的规定。