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域外遗嘱指定监护制度的规定
 
更新日期:2019-08-06   来源:天水行政学院学报   浏览次数:450   在线投稿
 
 

核心提示:(一)遗嘱指定监护的主体大陆法系国家和地区明确区分了监护和亲权,并以亲权的有无或亲权是否完整作为确定指定监护人的主体的标准。《德国民法典》第

 
(一)遗嘱指定监护的主体
大陆法系国家和地区明确区分了监护和亲权,并以亲权的有无或亲权是否完整作为确定指定监护人的主体的标准。《德国民法典》第1777条第1项规定,父母(由于各立法例中亲权的主体均包括养父母,以下“父母”之表述均为亲生父母和养父母的合称)在死亡时有权照顾子女人身和财产的,才有资格指定监护人。德国立法认为,遗嘱指定监护人是父母亲权的延伸,因此唯有拥有完整亲权的父母,才能拥有遗嘱指定监护人的权利。《法国民法典》第397条规定,父母去世时仍保留行使法定管理权或监护权的可以指定监护人。《日本民法典》第839条表明,对未成年人最后行使亲权且拥有管理权的人,可以通过遗嘱指定监护人。我国台湾地区“民法”则于第1093条第1款明确,得以遗嘱指定监护人的主体是行使、负担对于未成年子女的权利、义务的父或母。
由此可见,父母并不能天然且终是指定监护人的主体,若欲通过遗嘱指定监护人,首先应具备监护人资格。换言之,父母必须拥有对子女生活作出相应安排的法定资格。
虽然已经明确了对指定监护人主体资格的限制,但实践中有可能存在父母二人通过遗嘱指定了不同监护人的情形,此时应以哪一份遗嘱为准?
针对这一问题,各国、各地区的法律规定趋于统一。以我国台湾地区为例,由于“民法”第1089条第1项,明文规定,父母亲权以共同行使为原则。基于此,父或母以遗嘱指定监护人,自然也必须共同决定,始能生效。在亲权共同行使原则下,如果先死一方父或母立有遗嘱并指定了监护人,其指定因违反亲权共同行使原则而无效。而后死的父或母一方已享有单独的亲权,其可单独通过遗嘱指定监护人。因此,“民法”第1093条第1项规定:“最后行使、负担对于未成年子女之权利、义务之父或母,得以遗嘱指定监护人。” 我国台湾地区最高法院判例23年上字第1703号也明确,“唯其后死之一人,得以遗嘱指定监护人,若先死之父不欲其未成年之子女由母监护,而以遗嘱另指定一关系人,自非法之所许。”
史尚宽教授进一步认为,如果后死亡的父或母一方未留遗嘱,则先死亡一方所为的遗嘱指定将发生效力。但诸多学者表示,此意见已明显违反父母亲权共同行使原则。无论后死亡的父或母是否通过遗嘱指定了监护人,先死亡的父或母都不具有单独指定监护人的权限。笔者较为赞同后者的观点,因为先死亡一方的指定既已违反了亲权共同行使原则,就再无生效可能。另外,相较于后死亡一方,先死亡一方与子女相处时间短,其指定有可能由于缺少“时效性”而不符合子女的现实需求,从而无法实现“子女利益”。
与我国台湾地区的规定相似,《德国民法典》第1776条第2项规定:“父亲和母亲已指定不同的人的,以最后死亡的父母一方的指定为准。”《法国民法典》第397条规定:“如父母中后去世的一方在其去世时仍保留行使法定管理权或监护权,选任监护人的个人权利,无论所选监护人是否亲属,仅属于该后去世的父母之一方。”《日本民法典》第839条规定:“对未成年人最后行使亲权的人,可以通过遗嘱指定监护人……”这些立法均肯定了父母后死亡一方指定的主体资格,体现了一致的立法精神。
(二)被指定人和被监护人的拒绝权
参考域外立法例可以发现,被指定人针对其“被赋予”的监护权,往往享有相应的拒绝权。在《德国民法典》第1786条规定的7种情形下,被指定的人可以拒绝成为监护人。由于遗嘱指定监护包含为他人设定义务,德国法为了避免被指定的人承受过重的监护负担,赋予了存在监护权行使困难的主体以拒绝权。《法国民法典》第401条也表明,由父或母选定的监护人,并没有接受监护权的义务。我国台湾地区“民法”则在第1093条第2款规定了被指定的人接受监护权的程序要求,包括将个人信息报告法院、向特定政府指派人员会同开具财产清册等等,并于第3款规定:“于前项期限内,监护人未向法院报告者,视为拒绝就职。该条看似为被指定的监护人设定了程序性义务,将被指定人的积极配合作为遗嘱指定监护生效的条件之一,实际上赋予了被指定监护人拒绝权。以上规定表明,被指定人的意思表示也是遗嘱指定监护得以成立的重要因素。
父母虽然是保护未成年人的最佳人选,其指定的监护人通常也是对未成年人最有利的人选,但父母的指定不符合未成年人最大利益的情况也是客观存在的。《美国统一监护和保护程序法》规定,在法院确定被父母指定的监护人之前,年满14周岁的被监护人、除父母以外其他照顾和监护未成年人的人,可以随时向法院提交书面异议阻止或终止父母的指定。《德国民法典》第1778条第1项第5点也规定,已满14周岁且具有行为能力的被监护人对选任提出异议的,可以不依遗嘱指定来确认监护人,而直接由家事法院听取少年局意见后,选定监护人。仅赋予14周岁以上未成年人拒绝权的理由在于,德国刑法中,未满14周岁的儿童被认为不具有责任能力。换言之,14周岁以上的未成年人才具备一定的认识能力或者控制能力,能够清楚表达自己的意思并为之负责。该规定与德国刑法的责任能力年龄制度相结合,更有利于保护被监护人的合法权益,也更符合法律的体系性要求。
(三)遗嘱指定监护的适用顺位
遗嘱指定监护往往体现了父母对子女监护权归属的意思自治,在设立亲权制度的国家和地区,法定监护人规则和由法院指定监护人的规则一般适用于未成年人死亡但无合法的遗嘱监护人的情况。
《德国民法典》第1779条规定,监护不应当委托给父母指定的监护人的,家事法院应当在听取少年局的意见后,选定监护人。《法国民法典》第402条和第403条规定,父母中后去世的一方没有选任监护人的,婚生子女的监护交由“属于最近亲等中的直系尊血亲行使”,存在数人的,由亲属会议从中指定一人为监护人。《日本民法典》第840条规定,按照遗嘱指定监护的规定,没有应当担任未成年人监护人的,家庭法院才根据监护人、亲属及其他利害关系人的请求选任监护人。我国台湾地区的刘昭辰教授认为,基于“民法”第1093条第1项的立法史及原文解释,并基于“合宪性解释”,当父母共同死亡,法院亦无法仅以父母一方所立的有效遗嘱认定监护人时,才得依“民法”第1094条第1项的各款规定,顺序决定监护人。我国台湾地区“民法”第1094条规定和台湾最高法院两则判例:32年上字第5755号(法院认为未成年人养父母死亡,而无遗嘱指定监护人时,应于养家亲属中,依“民法”第1094条所列顺序定其监护人)、28年上字第1179号(被上诉人为甲乙之养子,甲乙先后死亡,法院认为甲乙并未以遗嘱指定监护人,应依“民法”第1094条由祖母丙担任监护人)均释明了这一点。
(四)监护人的报酬请求权
监护人从事监护事务是否可以取得报酬的问题,域外存在三种原则。其一为无偿原则,即视监护为纯社会义务,不得索取报酬。其二是有偿原则,即视监护为一种有代价的民事法律行为,应该取得相应报酬,报酬一般从被监护人的财产中支付。其三是补偿原则,即监护原则上不应索取报酬,但应监护人的请求,可以给予其一定数额的补偿。
大陆法系国家一般采用补偿原则。如《德国民法典》第1836条第1项规定:“监护以无偿的方式进行。在例外情形,监护以有偿的方式进行……进一步的内容由《监护人及照管人报酬法》规定。”法院选任的监护人以职业方式为限执行监护的,属于该条所称“例外情形”。但法院在有特别理由时,亦可准许给予监护人适当报酬,该理由“以监护事务的范围或者难度能够使准许正当化为限”,并以被监护人有资金为前提。在法国,亲属会议可以根据预算与受管理的财产的数量,确定每年的监护费用以及“可能应当给予监护人的补贴”。我国台湾地区“民法”则在第1104条赋予了监护人以报酬请求权,表明报酬数额由法院按照监护人劳力和被监护人资力酌定。可以看到,法国和我国台湾地区的规定同样将被监护人的财产作为监护人报酬的基础。
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