(一)明确遗嘱指定监护对象及主体的范围
《民法总则》第29条并未完全参照域外立法例,将遗嘱指定监护制度的适用对象表述为“未成年人”,而是采用了“被监护人”的表述。李宇教授则在法条释义中阐明,未成年人或成年被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人。因此,笔者认为,遗嘱指定监护的对象包含了《民法总则》第27条、第28条规定的未成年人以及无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。
同时,《民法总则》第29条规定,担任监护人的父母可以通过遗嘱为被监护人指定监护人,指定监护人的主体的范围看似已被确定。问题在于,父母双方分别订立了遗嘱并指定了不同的监护人,应如何化解该冲突?
笔者认为,针对父母先后死亡的情形,可以借鉴域外德国、法国及我国台湾地区的立法例,确立以后死亡一方的指定为准的规则。实际上,在《中华人民共和国民法总则(草案)一次审议稿》(以下简称《一次审议稿》)中就已涉及“其父、母指定的监护人不一致的,以后死亡一方的指定为准”的表述。但《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国民法总则(草案)修改情况的汇报》(以下简称《修改汇报》)中提到,有的代表、地方和部门认为,该项规定“不一定有利于保护被监护人的利益,也涵盖不了父母同时死亡的情况。”导致该表述最终被删除。我国台湾地区的刘昭辰教授也曾指出,亲权共同行使原则的正当化理由,不外乎就是“子女利益”,仅以父母一方的遗嘱指定监护人,在某些情况下并不符合“子女利益”的要求。如母亲基于自己的宗教信仰,以遗嘱指定特定宗教人士为监护人,该指定结果并非以“子女利益”最大化为考量因素,自然在效果上有所欠缺。应单纯以“子女利益”概念及要素为认定的标准,而不宜概括、指定化地以父母一方的遗嘱为准。笔者认为,刘教授的观点虽然存在一定的正当性,但“子女利益”的概念太过于模糊,无法将其具象为统一的标准而在法条中表述出来,目前各国及各地区采用的“后死亡一方的遗嘱为准”的标准虽然仍有不足,但已能较大程度地考量“子女利益”这一因素,满足制度设置的目的。
若父母中后死亡一方未留遗嘱,则可以借鉴学者观点,规定无论后死亡的父或母是否通过遗嘱指定了监护人,先死亡的父或母都不具有单独指定监护人的权限。因为即使父母有一方先死亡,另一方原则上仍然具备完整的监护权,不存在以遗嘱指定监护人的监护权对抗父母监护权的可能。
另外,针对父母同时死亡的情形,国外并无明确的立法例,笔者认为可以分为三种情形来讨论:
(1)二者均未通过遗嘱指定监护人的情形,此时由于根本没有遗嘱指定监护行为,应当然地依次按照法定监护、协议监护、指定监护等规则来确定监护人。
(2)父母均设立了遗嘱并指定了监护人,此时应运用体系解释方法,援引《民法总则》第30条、第31条,在尊重被监护人真实意愿的前提下,由数位愿意成为监护人的被指定人通过协商确定监护人。若对监护人的确定有争议,则可以通过指定监护的方式确定最终的监护人。
(3)同时死亡的父母一方订立了遗嘱,并在其中指定了监护人。这一问题可以参考我国台湾地区刘昭辰教授的观点,借鉴我国台湾地区的亲权共同行使原则,规定只要父母都享有对子女的监护权,在意外共同死亡时,配偶都无法单方面决定子女事务。如此一来,对父母的监护权形成一定程度的保护,即使一方未立遗嘱,法院也不会轻易地单以另一方配偶的意思表示确定监护人,而是通过与现有制度的衔接确认监护人。
当然,有权指定监护人的父母也应当注重遗嘱指定监护的形式要求。李宇教授认为,遗嘱指定监护无须经过居民委员会、村民委员会或民政部门同一,仅须符合民事法律行为成立和效力的要件以及《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)遗嘱有效的要件即可。换言之,作为父母意思表示载体的遗嘱应当符合《继承法》第17条的要式性要求,也不能出现第22条中的无效事由,即遗嘱必须合法有效,否则其中的遗嘱指定监护内容当然不发生法律效力。
(二)赋予被指定人与被监护人拒绝权
由于遗嘱指定监护行为依附于遗嘱而存在,且为单方民事法律行为,因此笔者认为,原则上,父母在遗嘱中所为的指定亦于指定监护人的主体死亡时或遗嘱生效条件成就时生效。
然而,监护在本质上是一种职责和义务。遗嘱指定监护制度中,父母将自己的监护权转移给被指定人,相当于为被指定人设定了一系列义务,这部分义务并非被指定人的法定义务,并不必然由其承担,而是遵循意思自治原则,尊重被指定人的真实意思表示。德国、法国及我国台湾地区的相关规定就赋予了被指定人拒绝权,即被指定人有权向法院提出自己不接受指定,继而由法院指定更符合被监护人利益的监护人。此处的拒绝权类似于我国《继承法》中继承人和受遗赠人的放弃权。依据《继承法》第25条的规定,继承人可以在遗产处理前放弃继承,受遗赠人可以在知道受遗赠后两个月内,作出放弃受遗赠的表示。同样,遗嘱指定监护制度中,被指定人针对指定监护人的主体为自己设定的监护义务,也应享有拒绝权。但这并不影响遗嘱指定监护行为的单方民事法律行为性质,也不会影响遗嘱指定监护行为的效力,而是使该行为溯及既往地不对自己的法律领域产生效果,体现了对民法中意思自治原则的尊重。
除此之外,被监护人的意志也不容忽视。我国现有监护制度体系中已明确规定了“尊重被监护人的真实意愿”的原则,遗嘱指定监护制度作为新增制度,自然也应当遵循这一原则性规定。德国和美国将“14周岁以上”作为被监护人有权拒绝遗嘱指定监护人的年龄前提,我国可以借鉴这一做法,将遗嘱指定监护制度与我国刑法中的刑事责任年龄制度相结合,规定被监护人年满14周岁、具备相应的责任能力后即可根据自己的意志,对父母遗嘱中指定监护人的内容提出反对意见。
(三)确定被指定监护人的优先顺位
与其他监护类型相比,基于具备监护人资格的父母对子女的关爱,应推定被指定监护人为监护人最信赖的人,也是照顾未成年人的最佳人选。笔者认为,基于对父母意思自治的尊重,遗嘱指定的监护人顺位应优先于其他有监护资格的人,但该规则应借鉴域外立法例的经验,以父母均死亡为前提。
但父母的指定并不一定完全符合被监护人利益,指定出现偏差的情形不可避免,笔者认为,此时应衔接《民法总则》第36条,赋予其他有监护资格的人及相关组织以异议权。当被指定监护人实施严重侵害被监护人合法权益的各种行为时,上述异议权主体可以向人民法院申请撤销其监护人资格,由法院安排必要的临时监护措施,并按照最有利于监护人的原则依法指定监护人。
(四)赋予被指定监护人报酬请求权
我国目前的监护人制度中并未规定监护人有权请求报酬,因为亲属监护人基于血缘关系履行监护职责,组织监护人的承担相应义务更多的是组织的社会责任,无需特别将报酬作为激励手段。但由于遗嘱指定监护的被指定人“不受法定范围的限制”,其与被监护人可能没有血缘关系,更没有监护的法定义务,若让其长期无偿照顾、管理被监护人,随着时间的推移,其监护积极性很可能会消退。笔者认为,可以参考法国和我国台湾地区立法例,在现有制度的基础上增加被指定监护人有权向法院申请,请求取得相应监护报酬的规定。
具体的报酬支付规则可以参照《中华人民共和国侵权责任法》第32条第2款的规定加以明确。该条规定,有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用,不足部分由监护人赔偿。被监护人财产虽然不能被任意处分,但可以用于支付法律规定的必要费用。因此,笔者认为,被遗嘱指定的监护人若行使报酬请求权,应优先从被监护人财产中支付,只有当被监护人完全没有财产时,才考虑采用国家向被指定监护人发放补贴等方式解决被指定监护人的报酬问题。