在过失犯的发展过程中,业务过失的刑罚重于普通过失是一条重要的规则。在我国刑事立法和刑法理论都认可业务过失犯罪的背景下,受日本刑法中业务过失(犯罪)理论的影响,这一规则一直被视为我国过失犯领域内的铁则。很明显,业务过失(犯罪)与医疗过失(犯罪)之间存在一般与特殊的关系,医疗过失(犯罪)一直是业务过失(犯罪)的重要内容。在日本,前田雅英教授更是将医疗过失排在业务过失各种具体类型的首位。如果业务过失的刑罚重于普通过失这一一般性的规则不成立,那么,作为特殊业务过失的医疗过失的刑罚重于普通过失的命题就不具有当然性。遗憾的是,作为根基的业务过失的刑法处罚重于普通过失这一规则早已崩坏,业务过失与普通过失的边界模糊不清。
(一)业务概念“三要件说”导致的业务过失边界崩坏
检阅文献资料可知,日本刑法中业务过失加重处罚的规定源于1851年的普鲁士刑法,但德国早在1940年就删除了刑法中业务过失的刑罚重于普通过失的规定。比较地看,无论删除这一规定与否,业务概念界定上的问题导致了业务过失与普通过失边界模糊都是不争的问题。相应地,业务过失的边界陷入了崩坏的窘境。
在业务概念的界定上,日本审判实践采取的立场是三要件说,即基于社会生活上的地位、反复继续性和对身体或生命具有危险性。据此,业务是指基于社会生活上的地位而反复继续实施的对他人人身或生命具有危险性的活动。不过,三要件说的确立并非一蹴而就。在1919年11月13日大审院的判决中,业务被界定为“人们基于社会生活上的地位而反复继续实施的行为”。但是,最高法院在1958年4月18日的判决中认为,“所谓业务,原本是人们基于社会生活上的地位而反复继续实施的行为……该行为必须对他人的生命身体等具有危害之虞,至于行为人的目的在于获得收入或满足其他欲望,则在所不问。”1985年10月21日的判决重申了业务概念包括“针对他人生命、身体具有危险性”这一立场。如今,日本刑法理论上对业务过失中业务概念的界定主要参考了实务判例的见解。当然,在业务的范围上不同的见解是存在的。如,团藤重光教授认为业务过失中的业务行为不必是基于社会生活上地位的行为。在删除业务过失的条文规定之前,德国刑法在业务概念的界定上与后来的日本大体相当。问题是,业务概念三要件说存在足以造成业务过失边界崩坏的缺陷。
(二)业务概念扩张导致的业务过失边界崩坏
历史地看,一部业务过失犯罪中业务概念的发展史,大体是业务的涵盖范围逐步扩张的历史。在扩张的范围上,它主要包括两个方面,一是附随业务,二是同种类业务。但是,无论是附随业务还是同种类业务,都会造成业务过失边界的崩坏。
(1)附随业务所引发的业务过失边界的崩坏。附随业务对业务过失与普通过失区分的冲击是巨大的。在刑法史上,德国学者Karl-Heinz Plaas率先对将业务扩展到附随业务的做法提出了质疑。其核心观点是,将附随业务纳入业务犯罪,超出了德国刑法条文所规定的业务概念的范围。这一见解得到了不少其他刑法学者和实务人士的支持。实际上,德国刑法删除业务过失与此不无关系。当然,主张限缩业务成立范围的观点是存在的。如Liszt就主张通过“职务的典型特征”来限缩附随业务的范围。不过,附随业务对业务范围的扩展集中体现在机动车(动力交通工具)过失肇事方面,但德国帝国法院和下级法院对“职业动力交通工具驾驶人”在范围上存在认定不一致的问题,这造成了业务过失(犯罪)与普通过失(犯罪)的区分难题,进而影响了法的安定性,也影响了业务过失的历史走向。
在日本,质疑附随业务属于业务的见解是醒目的。但是,“司法中心主义”的做法延缓了附随业务问题的尖锐化。在区分了普通过失与业务过失的日本,一直以来普通过失致死罪(第210条)的刑罚虽有变动但始终为罚金刑,而业务过失致死伤罪的法定最高刑为5年有期徒刑。因此,在1968年增设重大过失致死伤罪前,为应对快速增长的交通事故,早期的判例大多倾向于扩张业务过失的范围来进行司法上的应对。这样,附随业务问题的出现在所避免。西田典之教授曾直言:“以驾驶汽车作为典型例子,随着非职业的危险行为的增加,判例扩张了业务的范围,其结果是导致现在的业务概念很难理解”。也就是说,日本是通过司法实务上的解释来缓解立法上的不足。在2007年,日本增设了驾驶汽车过失致死伤罪(第211条第2款),原本借助附随业务成立业务过失犯罪的驾驶汽车过失致死伤的行为,便转由该罪来处理。因而,附随业务的范围大幅缩减,附随业务引发的弊端得以缓解。然而,附随业务并非仅限于机动车过失肇事场合,业务失火罪、业务过失危害交通罪等也可能发生附随业务问题,即附随业务问题并未得到彻底解决。
比较而言,我国台湾地区理论和实务对附随业务的探讨更为丰富。对于附随业务的认识,我国台湾地区的不同判例和不同学者之间的立场不尽一致。首先,从附随业务涉及的领域来看,机动车过失肇事最为常见,但它并不限于此。例如,1982年台上字第1550号判决认为,承揽模板工程中安全卫生设施之事务是承揽模板工程业务的法定附随业务。可见,即使新增类似于日本的驾驶汽车过失致死伤罪,也不能将附随业务从业务中彻底驱逐出去,而完全解决附随业务引发的问题。其次,从附随业务的范围来看,理论上分歧明显。无限定说认为,附随业务的成立不需要与主要业务之间有直接或间接的关系。不同地,限定说认为,附随业务并非漫无边际,而应进行一定的限制。限定说是理论和实务中的多数说,但在如何限制上相对一致的看法始终未能形成。如,有主张附随业务的认定标准是与主要业务之间有“直接、密切之关系”。 据此,如果猪贩开车与卖猪有“直接、密切之关系”,则驾车肇事也属于业务过失;如果只是偶尔以开车为交通工具,则其肇事不属于业务过失。有主张将业务行为限定为“以此为业的行为”,并非一般所谓的附属行为。据此,“养猪业务人”开车运输猪只过失肇事的行为不成立业务过失。有主张附随业务在标准上除与主要业务有直接密切关系外,还须要基于执行业务目的而发生。据此,猪贩开车运输猪只过失肇事的行为仅成立普通过失,而不成立业务过失。有认为业务过失行为应限定于从事业务之人抵触其契约目的的侵害行为。据此,出租车司机不载客的平时开车行为不是业务行为。凡此种种,不一而足。可见,这些不同的主张会导致附随业务边界不清,也会导致多样化且混乱的业务过失与普通过失的区分,由此业务过失与普通过失的边界实质性地趋于崩坏,业务过失在我国台湾地区也走向了终结。