(一)业务过失加重处罚之否定说
在欧陆,以批判业务过失加重处罚根据为基础,废除业务过失加重处罚的否定说应运而生。在实践中,导致德国刑法删除业务过失规定的主要理由为:一是,如前文所述,业务概念涵盖范围的扩张,造成了理论上有关业务过失加重处罚的众多分歧却莫衷一是,也造成了实务中该规定在适用上的混乱。二是,关于业务过失加重处罚根据的见解纷乱不一,尤其明显的是基于义务与能力而加重处罚的分歧,这样的难题促使改革的建议不断出现。三是,业务过失加重处罚在当时的德国主要适用于交通事故类案件的职业驾驶人,但要真正防止交通上的危险,就应该将所有的交通参与人一并列入规范对象中,即必须包括走路的行人、骑自行车的人、赶牲畜的人、机动车驾驶人等,而刑法却只将职业驾驶人作为规范对象,这与该要求不相符合。四是,业务过失加重处罚具有“保安处分”的意义,即让不适合从事危险业务活动的该过失行为人不能从事该活动。因而,如果从事与业务无关的危险活动,仅对业务过失作特别处理而进行加重处罚规定,就不再有存在的意义。在我国台湾地区,立法机关删除业务过失加重处罚规定的理由为:一是,业务过失未必造成较大的法益损害,对从事业务的人课以较高的注意义务违反平等原则,且从事业务的人也未必有较强的危险认识能力。二是,司法实务扩张业务范围,已超出人民的理解范围。因此,在提高普通过失致人死伤罪的法定刑后,法官可以依据具体个案违反注意义务程度和情节进行充分的刑罚裁量,没有维持业务过失致死伤罪的必要性。比较而言,在删除业务过失加重处罚规定过程中,业务范围的过度扩张、业务过失加重处罚根据缺乏正当性,是较为一致的推动原因。并且,前者是重要原因,后者是主要原因。对于德国刑法所认为的将业务过失局限于职业驾驶人存在方法论上的不当这一原因,我国台湾地区立法机关并不赞同。在历史上,日本立法机关在否定刑法改正草案所提出的删除业务过失的动议中,这一理由也未获得支持。至于松宫孝明教授所提出的上述理由,在业务过失的存废争论中,限缩业务成立范围的见解部分地吸纳了该理由的合理成分。
在理论上,德国刑法学者对删除业务过失规定理由着墨较多的是:其一,如前文所述的对业务范围扩张所引起的司法适用上混乱的诟病。其二,批判业务过失加重处罚根据欠缺正当性,Liszt甚至主张若要贯彻业务过失加重处罚,不如回到普鲁士刑法规定,以是否允许及如何继续执行职业的方式,较适合达成一般预防的效果,这对德国刑法在过失犯罪上的变动产生了一定影响。
在我国台湾地区,主张删除业务过失加重处罚的学者所持的理由不尽相同。其中,具有代表性的见解主要有:如前文所述,林山田教授认为业务过失是农业社会时代所制定的规则,早已不能满足如今社会发展的需要,且对业务过失加重处罚规定违反了平等原则。另外,林山田教授主张在删除业务过失规定后,普通过失的法定刑应作相应的提高。林东茂教授主张,司法实务中出现的案例,显现出业务概念的解释在实践上的窘境,因而,删除业务过失的规定较为合理,就生命权保护而言,无论是在业务执行中或业务外,应无二致。甘添贵教授主张,从事一定业务的人,不能仅因其具有从事业务的身分,就不顾其具体的能力如何,而课以较高的义务,否则与刑法责任原理相违背。且在同一客观之情状下,其注意义务的内容也应相同,才是合理的。黄荣坚教授主张,将业务过失加重处罚架构在比较高的注意义务、比较高的注意能力以及比较高的危险性等等之上,欠缺正当性,立法上可以删除业务过失的犯罪类型,而用轻率过失犯罪进行取代。在删除之前,以契约的目的来限缩业务过失犯罪的范围。在日本,理论上否定业务过失加重处罚见解的理由也不尽相同。例如,真锅毅教授认为,业务过失与重大过失是行为危险性的问题,但这会造成其在责任阶段欠缺内涵而违反责任主义,基于此,业务过失与普通过失之间并无根本上的区别,且业务概念并不适合于危险之定型,因此,在立法论上应对业务过失采否定的见解。再如,前列的松宫孝明教授认为,业务人从事与业务无关的危险活动,仅对业务过失作特别规定意义不大,且日本在增设重大过失致死伤罪后,业务过失致死伤罪便丧失了存在的价值,应早日废除。
不难发现,理论上不同学者在支持删除业务过失规定的理由上不尽一致,且他们各自的侧重点也不一样。并且,实践中,删除业务过失加重处罚规定的理由大体上是对理论和实务观点去粗取精的综合。
须注意,为克服业务过失规定引发的问题,日本在普通过失与业务过失之外立法上增设了重大过失,这形成了轻过失、业务过失和重大过失三级体系。同时,日本的重大过失是在作为提高法定刑理由而不是作为构成要件类型的意义上加以使用的,这与业务过失是一致的。故而,为理顺业务过失与重大过失之间的关系,理论上一般都否认业务过失是重大过失的一种类型,业务上的轻过失是一种单纯的过失,否则就会导致重大过失之外规定业务上的过失失去意义。类似地,1962年德国刑法修正草案第18条第3项曾规定:“重大过失者,系为轻率(Leichtfertigkeit)。”但是,刑法改革法案最终并未采纳这一规定。此外,有学者主张,业务人怠于履行一般注意义务,基于其从事业务较有主观上注意应变能力,刑法对其课以较重责任,也限于非难性较重而已,与其过失注意程度的轻重,在概念结构上并无直接关系,进而业务过失均属于重大过失是错误的。历史上,这种乱象对业务过失和重大过失的立法走向不无影响。
(二)我国医疗过失未加重处罚并非立法疏漏
就我国医疗事故罪的刑罚配置而言,“处3年以下有期徒刑或者拘役”的刑罚配置远低于普通过失犯罪的刑罚。因为过失致人重伤罪(第235条)和过失致人死亡罪(第233条)的法定最高刑分别为3年有期徒刑和7年有期徒刑。这就是说,我国医疗过失这种业务过失的刑罚配置并未遵循业务过失的刑罚重于普通过失这一规则。并且,这一业务过失轻于普通过失的刑罚配置并非立法疏漏,而是立法者有意为之。
长久以来,我国诸多刑法学者提出批判,认为1997年刑法未贯彻业务过失的惩处重于普通过失这一规则是新刑法的一大缺陷。其中,,医疗过失就是极为典型的一例。事实上,我国刑法自始未遵循业务过失的刑法惩处重于普通过失这一规则。在此,试以过失危害交通安全犯罪略作说明。在我国,过失危害交通安全犯罪集中在“危害公共安全罪”中,包括过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、交通肇事罪等犯罪。很明显,重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等是典型的业务过失犯罪,同一刑法条文无法涵盖普通过失犯罪。相较于过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的法定最高刑,重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪的并不重于它们。与此不同,交通肇事罪在我国并不是典型的业务过失犯罪。历史地看,1979年刑法第113条规定了交通肇事罪,其第1款和第2款分别对“从事交通运输的人员”和“非交通运输人员”的交通肇事作出了规定,这表明该罪的主体不限于业务主体,也包括非业务主体。显然,这是为适应我国在交通运输领域社会分工专业化、精细化和复杂化的发展需要而作出的切合实际的规定。相应地,该罪在主观上包括了业务过失和普通过失两种。可是,“非交通运输人员”的法定刑为“依照前款规定处罚”,这否定了业务过失的刑罚重于普通过失。此后,1997年刑法第133条延续了这一立场,并取消了业务交通肇事主体与普通交通肇事主体的形式区分,以同一条款对业务过失与普通过失作出规定,并配置了同一法定刑。与交通肇事罪类似,过失损坏交通工具罪和过失损坏交通设施罪等都是业务过失与普通过失规定在同一法条中,且配置同一法定刑。可见,依据我国刑法对业务过失(犯罪)的规定,业务过失的刑罚配置重于普通过失的结论不成立。
客观地说,迄今为止主张提高我国医疗过失犯罪法定刑幅度的观点依旧是醒目而有力的见解。然而,与此不同,笔者认为,业务过失的刑罚配置重于普通过失的结论也不适用于医疗事故罪这一业务过失犯罪。笔者甚至认为,业务过失的刑法惩处重于普通过失是过失犯罪发展过程中形成的规则,它已经因时代的变迁沦为了不合时宜的陈规旧俗,我国刑法自始未遵守这一规则,而是根据现代业务过失犯罪的特点,进行了带有自身特色的类型化立法,并配置了轻重有度的法定刑。就医疗过失的刑罚配置而言,它是我国立法者根据我国有关医疗业务的诸多因素作出的合理选择,而这些因素包括医疗过失不法行为的性质、被侵害法益的状况、医务人员的能力和经验、涉案的情节、犯罪的预防等。同时,我国的审判实践也支持了这一立场。例如,在张兆明医疗事故案中,被告人张兆明“从事医务工作多年”,却在明知对患者注射青、链霉素应先做皮试的情况下,违背医疗常规,未经皮试就直接给刘德丽肌注青、链霉素,造成刘速发过敏性休克死亡的严重后果。对于被告人张兆明这种严重的医疗过失,福建省武夷山市人民法院判决被告人张兆明成立医疗事故罪,并判处2年有期徒刑。这就是说,被告人张兆明“从事医务工作多年”这一反复继续事实医疗行为的业务要件,并没有成为我国法院主张加重刑罚的理由。
在我国,并非没有学者为医疗过失的刑罚配置轻于普通过失辩护。例如,有学者认为对于我国医疗事故犯罪应采取宜轻不宜重的原则量刑。理由是:其一,我国刑罚的目的是本着惩罚与教育相结合的原则,既要惩罚罪犯,打击犯罪,也要教育、改造罪犯,使他们能从过去的事故中吸取教训,更好地为人民服务。其二,诊疗护理工作的对象是活的肌体,各个病人及各种病症的特点都不相同,而且每时每刻都在发生变化。其三,现代科技所携带的危险源在医疗业务和其他业务中所起的作用不同。其四,医疗事故是在人道主义的救死扶伤工作中发生的,医务人员在这种高尚的、人道的工作中会出现失误,而且这种失误会给病人的生命、健康造成损害,从而构成医疗事故。刑法把造成严重后果的医疗事故规定为犯罪并给予刑事惩罚,这已昭示出法律对医疗事故的否定态度。其五,医疗事故罪毕竟属于业务性过失而又不侵犯公共安全的过失犯罪,医疗行为本身是一种向未知领域的探索活动,具有一定的危险性和冒险性,医务人员从事的是一种危险程度较高的业务,行为人的心理负荷往往过重,精神过于紧张,产生事故的几率也就相应加大。这样的阐释无疑包含了一定的合理成分,但其粗糙性是显而易见的。如,以我国刑罚目的不仅注重惩罚也注重教育为由为医疗事故罪刑罚规定辩护欠缺说服力,因为除非配置了死刑的罪名,否则都可以说出于惩罚和教育的目的。